دانلود پایان نامه – تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه

مفهوم لغوی قرارداد شامل عقود عهدی و تملیکی و مالی و غیرمالی و معوض و غیرمعوض است و نیز شامل موافقت هایی است که به منظور منتفی ساختن اثر موجودی محقق می شود و ماده 754 قانون مدنی به همین وسعت به کار رفته است. چون صلح در لغت به معنای مطلق توافق و تسالم است و خلاصه هر نوع توافقی که عنوان یکی از عقود معین را نداشته باشد صلح است و خود صلح جزء عقود معینه در فقه اسلام نبوده است (هر چند برخی از فقهای اخیر تمایل داشته اند که آن را در عداد عقود معینه در آورند ولی توفیقی حاصل نکرده‌اند.) و قانون مدنی هم اقدامی نکرده است که آن را در اعداد عقود معینه در آورد و لغت صلح در صدر ماده‌752 قانون مدنی بر همان معنی (یعنی تسالم و توافق) باقی مانده است و شارع اسلام و مقنن قانون مدنی تغییری در مفهوم لغوی آن نداده‌اند.

در مفهوم لغوی قرارداد هم دلیلی نداریم که مقنن ایران دخل و تصرفی کرده باشد لذا همان مفهوم لغوی حجت است و حجیت داشتن همین معنای لغوی نقص تعریف مذکور در ماده 183 را جبران می کند و بالنتیجه می توان گفت مفهوم قرارداد از مفهوم عقد مذکور در ماده 183 قانون مدنی اعم است ولی مقنن ایران در خارج از ماده 183 عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه به کار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد و از این رو است که گفته شده، عقد و قرارداد بیک معنی است.[1]

در قانون تعهدات سوئیس در تعریف قرارداد گفته شده است: «قرارداد زمانی کاملاً منعقد می شود که طرفین متقابلاً و بطریق هماهنگ اراده خود را در آن مورد بیان کرده باشند. این اظهار اراده ممکن است صریح یا تلویحی باشد.»[2]

قرارداد نیز کلمه مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط در مورد عقود معینه به کار می رود و حال آن که قرارداد به کلیه عقود اعم از معینه و غیرمعینه اطلاق می شود و به عبارت دیگر قرارداد اعم ازعقد است[3]

همچنین در تعریف قرارداد گفته شده است: « قرارداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد. قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود (ماده 183قانون مدنی) ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است. البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند.»[4]

بند سوم: معامله

یکی از راه هایی که باعث انتقال امول می شود، معامله است به همین علت نیاز به بررسی دارد. کلمه «معامله» مصدر باب مفاعله است و گویای عمل دو جانبه ای است که یکی از طرفین «معامل» است و عمل کننده و دیگری «متعامل» است و پذیرنده. رعایت معنی باب مفاعله در کلمه «معامله» در ماده 259 قانون مدنی قابل ملاحظه است.[5] کلمه «معامله» در معانی مصدری و اسمی مورد استفاده قرار گرفته است. همچنین این کلمه صرفنظر از معانی اسمی و مصدری آن در معانی متعددی استعمال گردیده است، از جمله این معانی، معامله به معنای اعم، معامله به معنای خاص و معامله به معنای اخص است.

الف: معامله به معنای اعم

«معامله» در معنای اعم عبارت از هر فعلی است که قصد قربت نخواهد و در مقابل «عبادت» قرار می گیرد. این تقسیم بندی در بسیاری از کتب فقهی که یکی از منابع قانون مدنی و به تبع آن حقوق مدنی ایران را تشکیل می دهد مورد تبعیت قرار گرفته است.[6]

ب: معامله به معنای خاص

این معنای از معامله شامل عقود مالی و غیرمالی و عقود مالی معوض و غیرمعوض است. برای مثال، قانونگذار در ماده 610 قانون مدنی از ودیعه به عنوان مصداق معامله یاد نموده است در حالی که، به دلالت ماده 607 قانون مدنی ودیعه عقدی است مجانی است و معوض نمی باشد. با این توجه معامله به معنای خاص شامل عقد نکاح نیز می گردد.[7]

ج: معامله به معنای اخص

منظور از«معامله به معنای اخص» عقود مالی معوض است. به نظر می رسد قانون مدنی، معامله به معنای خاص را در هنگام به کارگیری کلمه «معامله» مدنظر قرار داده است. این روند در مواد قانونی مربوط به عقد نکاح که برمبنای قواعد حاکم بر معاملات به معنای خاص تنظیم گردیده به خوبی مشهود است. دراین میان، می توان به ماده 1062 قانون مدنی که مقرر می دارد: «نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید.» اشاره نمود. این ماده قانونی چگونگی وقوع عقد نکاح را بیان می دارد. شرایط صحت نکاح با کمی تفاوت نسبت به شرایط صحت معامله مندرج در مبحث مربوطه قانون مدنی، بیان گردیده است. در این جا یاد آوری این نکته ضروری است که در قانون مدنی ایران، در فرضی که قانونگذار چگونگی تحقق و شرایط عقدی را بیان نماید، بیانات قانونگذار در خصوص مورد ملاک خواهند بود و در غیر این صورت، در موارد سکوت قانونگذار، شرایط مندرج درماده 190 به بعد قانون مدنی حاکم خواهد بود.[8]

مطلب مشابه :  رابطه تغییرات نوع اظهار نظر حسابرس با به موقع بودن افشای اطلاعات حسابداری

د: عقد، معامله و قرارداد

ممکن است گفته شود در قانون مدنی ایران، «عقد» برای برقراری روابط قراردادی مالی و غیرمالی بکار گرفته می شود، اما «معامله» گویای رابطه ای قراردادی که دارای جبنه مالی است. لکن با توجه به این که عنوان معامله به معنای خاص در قانون مدنی مورد نظر قرار گرفته شده است به نظر می رسد، قانونگذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، عناوین «عقد» و «معامله» را در یک معنی واحد استعمال نموده و حرف «واو» مابین «عقود و معاملات» صرفاً «واو» عطف توضیحی است.

باب دوم از قسمت دوم مربوط به کتاب دوم ذیل جلد اول قانون مدنی با عنوان «در الزاماتی که بدون قرار داد حاصل می شود.» آغاز شده و مقررات آن در ضمن مواد 301 الی 307 بیان شده است. بکارگیری عنوان یاد شده و مندرجات مواد قانونی ذیل آن گویای این معناست که «قرارداد» در قانون مدنی به عنوان مترادف «عقد» و «معامله» در نظر گرفته شده است.

اما کلمه قرارداد در متون حقوقی بعضاً در معنای «عقود غیرمعین» مورد استفاده قرار گرفته است.[9]

در ادبیات حقوق انگلیس در رابطه با واژه های قرارداد[10] و توافق[11]تفاوت هایی وجود دارد. براساس یکی از معروفترین دیکشنری های حقوقی انگلیسی، واژه قرارداد در معانی مختلفی به کار رفته است:

  1. توافقی بین دو یا چند نفر که تعهدی قابل اجرا ایجاد می کند یا به عبارت دیگر توافقی که قانون آن را به رسمیت می شناسد. یک قرارداد زمانی معتبر است که قانون محل اجرای عقد آن را به رسمیت بشناسد.
  2. التزام یا مجموعه ای از التزام ها است که به وسیله یک طرف، برای معامله به وجود می آید که قابلیت اجرایی خود را از قانون می گیرد
  3. در معنای موسع می توان گفت اثر قرار داد ایجاد شده، حقوق یا مجموعه ای از وظایف است که به وسیله قانون مسئولیت مدنی تحمیل نشده باشد.
  4. به طور موجز باید گفت معنی قرارداد، انتقال و فروش را به ذهن تداعی می کند.
  5. نوعی از توافق است.[12]

برخی از حقوق دانان انگلیسی قرارداد را این گونه تعریف کرده اند: «قرارداد عبارت است از تعهد یا مجموعه ای از تعهداتی که قانون آن را لازم الاجرا می داند.»[13]  و بعضی دیگر در تعریف آن گفته اند: «قرارداد را می توان تحت عنوان توافقی بین دو یا چند نفر که از نظر قانون الزام آور است تعریف نمود.»[14]

در برابر قرارداد، توافق، قرار دارد که در تعریف آن آمده است:

  1. یک فهم دو جانبه میان دو شخص یا بیشتر در رابطه با حقوق مرتبط و وظایفی که قبل یا بعد از عملیات بوجود می آید.
  2. التزام واقعی طرفین بر مبنای عوضی که در برابر معوض داده می شود.

معامله[15] نیز از معنای عرفی خود به دور نیفتاده است و به معنای توافق بر انتقال کالا، خدمات می باشد.[16]

بند چهارم: ایقاع

در تعریف ایقاع می توان گفت: «عمل حقوقی است که با یک اراده واقع می شود» ولی از آن جا که اصطلاح «عمل حقوقی» هنوز در ادبیات حقوقی ما بیگانه است و در قوق اروپایی نیز درباره مفهوم و آثار آن اتفاق نظر وجود ندارد، بهتر است که تعریف ایقاع وابسته به ابهام نشود. پس در تعریف ایقاع باید گفت : «انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.» در برابر تعریف عقد، که اثر حقوقی مطلوب آن نتیجه تراضی است و با یک انشاء تحقق نمی یابد. بیگمان، هر تعریف، به دلیل فشردگی مطالب و کنایه هایی که در آن هست، کم و بیش مبهم است. ولی باید توجه داشت که تعریف نشانه وجود و عنوان توضیح و تحلیل ماهیت است و نباید انتظار تفصیل داشت.[17]

ایقاع نیز مانند قرارداد ممکن است به نمایندگی انجام شود و ایقاع کننده اصیل نباشد: مانند اینکه شخصی، به وکالت از سوی شوهر، زن او را طلاق دهد (ماده 1138 قانون مدنی) یا پدری به ولایت از کودک خود اخذ به شفعه کند. در این فرض است که داشتن اختیار (به معنی سمت) از شرایط درستی و نفوذ ایقاع قرار می گیرد و فقدان آن ایقاع را فضولی می کند. همچنین است جایی که ایقاع کننده سمت انجام دادن آن را دارد، ولی در اجرای سمت به مصلحت موکل گام بر نمی دارد.

مواردی که ایقاع به قید مباشرت انجام می پذیرد نادر است. پس، در مورد تردید می توان به اصل «نیابت پذیری» ایقاع استناد کرد. این اصل سبب می شود که قیاس مواردی که قانون حکمی ندارد با مصداقهای مسلم حقوقی منطقی جلوه کند. برای مثال، در فسخ نکاح که قانون حکمی درباره لزوم مباشرت همسر ندارد، می توان با قیاس با طلاق نتیجه گرفت که فسخ نیست ممکن است به وکالت انجام پذیرد؛ همچنانکه ارتباط نزدیک این تصمیم با شخصیت همسر این فکر را به ذهن القا می کند که به نمایندگی قانونی محجور نمی توان نکاح او با همسرش را فسخ کرد و از این حیث مانند طلاق است.[18]

بند پنجم: فسخ

یکی از اسباب شایع انحلال قراردادها فسخ است. با توجه به این که قرارداد مذکور در مو اقعی لازم یا غیر قابل فسخ می باشد، طرفین می توانند با توافق یکدیگر آن را تفاسخ یا اقاله نمایند (البته در صورتی که به حقوق قانونی مرسل الیه خللی وارد نیاید).

مطلب مشابه :  پایان نامه دانلود پایان نامه ارائه مدل پیش بینی اشتیاق شغلی با توجه به رهبری اصیل و سرمایه های روانشناختی ( مورد مطالعه: دبیران تربیت بدنی شیراز ) -خرید پایان نامه

واژه خیار، مصدری است به معنای اختیار و مقصود اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد، به همین جهت معمولاً همراه با کلمه فسخ می‌آید و می‌گویند خیار فسخ. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث داده می­شود. اجرای این حق، عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است برخلاف اقاله(برهم زدن معامله با توافق) که با تراضی واقع می‌شود.

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.[19]

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث.

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.

لفظ خیار در لغه عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکاله و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق از این جهه است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوله‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.[20]

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.[21]

[1] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، 1384، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، تهران، ص 532، شماره 4226.

[2] . صاحبی، مهدی، 1376، تفسیر قراردادها در حقوق خصوصی، انتشارات ققنوس، چاپ اول، ص 19.

[3] . همان.

[4] . امامی، اسدالله، 1364، نقش اراده در قراردادها، مجله فصل نامه حق، دفتر چهارم، دی ماه.

[5]. ماده 259 قانون مدنی مقرر می دارد: «هر گاه معامل فضولی، مالی را که موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالک آن معامله را اجازه نکند متصرف، ضامن عین و منافع است.»

[6]. قاسمی حامد، عباس، 1387، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص 31.

[7]. دورودیان، حسنعلی، جزوه حقوق مدنی، تعهدات، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، ص 26.

[8]. محقق داماد، سید مصطفی، 1367بررسی فقهی حقوق خانواده، نکاح و انحلال آن، نشرعلوم اسلامی، چاپ دوم، ص 27.

[9]. قاسمی حامد، عباس، 1387، حقوق مدنی، انتشارات دراک، چاپ اول، ص 33.

[10] . contract

[11] . agreement

[12] . Garner, Bryan, blak’s law dictionary,eighth edition,نشر میزان، چاپ دوم، 1388، ص 341

[13] . Chitty on contract, sweet Maxwell, twenty- third edition, london, vol 1, 1968, p 1.

[14] . Duxbury, Robert, contract in a nutshell, sweet maxwell, third edition, London, 1994, p 1.

[15] . bargain

[16] . Ibid, p. 159.

[17] . کاتوزیان، ناصر، ایقاع، نشر میزان، چاپ سوم، 1384، ص 19.

[18] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی ایقاع، انتشارات میزان، چاپ سوم، 1384، ص 171.

[19] . عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، تهران، امیرکبیر، چاپ بیست و دوم، 1381، ماده فسخ.

[20] . شیرازی، عبدالحسین، در خیارات، مجله حقوقی، شماره 7، 1320، ص 202.

[21] . شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، تهران، مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ پنجم، 1381، ص 202.