قاعده لاضرر-مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از خرابی و عیب معابر و جاده ها

یکی از قاعده های فقهی که در سرتاسر فقه بدان استناد می شود و در بسیاری از مسائل سیاسی و اجتماعی نیز، می تواند کارسا باشد، قاعده لاضرر است. اهمیت قاعده یاد شده به اندازه ای است که شماری از متفکران اسلامی، از آن به عنوان راز و رمز هماهنگی اسلام با پیشرفتها و توسعه فرهنگ یاد کرده اند، از باب نمونه، شهید مطهری، می نویسد:

«یکی دیگر از جهاتی که به این دین، خاصیت تحرک و انطباق بخشیده و آن را زنده و جاوید نگه می دارد، این است که یک سلسله قواعد و قوانین در خود این دین وضع شده که کار آنها کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. فقها این قواعد را قواعد «حاکمه» می نامند، مانند: قاعده «لاحرج» و قاعده: «لاضرر» که بر سرتاسر فقه حکومت می کنند. کار این سلسله قواعد کنترل و تعدیل قوانین دیگر است. در حقیقت، اسلام برای این قاعده ها نسبت به سایر قوانین و مقررات خود حق «وتو» قائل شده است.»[1]

قاعده لاضرر، از قاعده هایی است که از دیرباز فقهای اسلام از آن بحث کرده اند. در سده های اخیر، شماری از فقیهان، از جمله ملا احمد نراقی، میرفتاح مراغه ای، شیخ انصاری و دیگران رساله و یا کتابی مستقل را بدان اختصاص داده اند.

از باب نمونه شیخ انصاری، افزون بر رساله مستقلی که در این باره نگاشته، در کتاب اصولی خود، از آن بحث کرده در لابه لای بحثهای فقهی خود، بارها به آن استناد جسته است. پس از شیخ انصاری، همچنان این بحث در کانون توجه آخوند خراسانی و دیگر فقهای اسلام بوده است. از فقهای معاصر، امام خمینی رساله ای را با نام «بدائع الدرر فی قاعده نفی الضرر» ویژه این موضوع کرده و در حاشیه بر کفایه: «انوار الهدایه» از این قاعده سخن گفته است.

در منابع یاد شده، امام راحل، از زوایای گوناگون به این قاعده پرداخته و با تحلیل و روشنگری مستندهای آن و همچنین مفهوم لغوی و اصطلاحی ضرر و ضرار، دیدگاه نو و تازه ای را ارائه کرده است.

این قاعده از متن روایات بسیاری که در این زمینه وجود دارد، گرفته شده است، تا جایی که شماری از فقها ادعای تواتر کرده اند.[2] امام راحل، نخستین بخش از رساله خود را به نقل روایات این قاعده اختصاص داده و دوازده روایت در متن رساله[3] و بیست و نه روایت در پاورقی آن از طریق شیعه و سنی نقل کرده است[4] و سپس بسان نراقی[5] و صاحب عناوین[6] یادآور می شود: فخر المحققین، ادعای تواتر کرده و آنگاه می نویسد:

«بی گمان، قاعده لا ضرر و لاضرار، از معصوم (ع) به ما رسیده؛ زیرا این روایت در میان شیعه و سنی مشهور است و روایات در بردارنده این فراز، مستفیض اند، همانگونه که در نقل این جمله در داستان سمره بن جندب، تردیدی نیست.»

در حدیث «شفعه و منع فضل ماء»[7] نیز، جمله لاضرر و لا ضرار، آمده است. همچنین این جمله در روایات دیگری که از طریق شیعه و سنی نقل شده، آمده است.[8]

از باب نمونه قرآن: درباره زنانی که طلاق داده شده اند می فرماید:

«و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا …»[9]

هنگامی که زنان را طلاق دادید و به آخرین روزهای «عده» رسیدند، یا آنان را با شیوه ای پسندیده نگه دارید و یا با شیوه ای پسندیده نگه دارید و یا با شیوه ای پسندیده آنها را رها کنید. هیچگاه با قصد زیان و ضرر زدن به آنان، آنان را نگه ندارید، تا به حقوق آنان تجاوز کرده باشید.

«و لا تمسکوهن ضرارا» یعنی رجوع باید از روی میل و شوق باشد. در جاهلیت طلاق و رجوع، وسیله ای برای انتقامجویی و آزار و اذیت زن بوده است که آیه به روشنی مسلمانان را از این کار باز می دارد و اجازه نمی دهد که نگهداری زن (رجوع به او) با هدف آزار و زیان رساندن به او صورت پذیرد. روایات نیز همین مطلب را تایید می کند.[10]

در چند آیه بعد نیز، خداوند می فرماید:

« … و لا تضار والده بولدها و لا مولود له بولده و علی الوارث مثل ذلک»[11]

نه مادر [به سبب اختلاف با پدر] حق زیان زدن به کودک را دارد و نه پدر. و بر وارث او نیز لازم است این کار را انجام دهد.

بر اساس این آیه، مادر نباید بر اساس اختلافی که با شوهر دارد، به فرزند خود زیان برساند، در مثل شیردادن کودک خودداری ورزد و یا مرد را از دیدار فرزندش محروم سازد. مردها نیز، حق ندارند فرزندان را در دوران شیرخوارگی از مادر جدا کنند، هر چند تفسیرهای دیگری هم از این آیه شده است، ولی این تفسیر با فرازهای پیشین آیه، سازگاری بیشتری دارد.

در آیه ای دیگر، از ضرر زدن و زیرفشار قرار دادن زنانی که طلاق داده شده اند: «لاتضارو هن لتضیقوا علیهن»[12] و همچنین از وصیتی که با هدف ضرر زدن به وارث انجام پذیرد: «من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار»[13] و از ضرر و زیان رساندن به شاهد نویسنده دین «و لا یضار کاتب و لا شهید»[14] نهی شده است. آیات دیگری هم، بدون این واژه آمده که می تواند مستند این قاعده قرار گیرد.

به هر حال، این قاعده از قاعده هایی است که مورد پذیرش شیعه و اهل سنت قرار گرفته و عالمان دو مذهب، در بسیاری از بابهای فقهی، بدان استناد جسته اند، حتی شماری از عالمان اهل سنت، بر این باورند: فقه بر چهار و یا پنج پایه می چرخد یکی از آنها قاعده لاضرر است.[15]  شهید اول در «القواعد والفوائد»[16] نوشته اند: پنج قاعده از دلیلهای چهارگانه استفاده می شود که می توان همه فقه را به آنها بازگرداند و لا ضرر، یکی از آن پنج قاعده است.

شناخت مفهوم لغوی واژه های: «ضرر و ضرار» در شناخت قلمرو قاعده لاضرر، اهمیت ویژه ای دارد. از این روی، فقها با این که باز کردن و بازشناساندن مفهوم لغوی و عرفی را در قلمرو کار خود نمی دانند، در این جا، پس از طرح روایات به مفهوم لغوی و عرفی ضرر و ضرار پرداخته اند، از باب نمونه: شیخ انصاری، پس از نقل پاره ای از روایات مستند این قاعده و ادعای تواتر آنها می نویسد:

«فالمهم بیان معنی الضرر، اما الضرر فهو معلوم عرفاً، ففی المصباح، الضرر بفتح الضاد مصدر ضرره یضره اذا افعل به مکروها … و قد یطلق علی نقص فی الاعیان … و فی النهایه[17] معنی قوله (ع) لاضرر: ای یضر الرجل اخاه بان ینقصه شیئا من حقوقه»[18]

مهم روشن کردن معنی ضرر است. مفهوم ضرر در عرف روشن است. مصباح المنیر: ضرر، عمل ناپسند نسبت به دیگران و یا نقص در اعیان باشد. نهایه ابن اثیر: مفهوم فرمایش پیامبر اسلام (ص) این است: انسان نباید به دیگری ضرر بزند و از حق او چیزی بکاهد.

وی پس از آن، معناهای گوناگونی را به نقل ابن اثیر، برای واژه «ضرار» آورده است. از جمله:

  • ضرار، مجازات بر ضرری است که از سوی دیگران به انسان می رسد.
  • ضرار، ضرر ساندن متقابل دو نفر است به یکدیگر.
  • ضرر در جاهایی است که انسان به دیگری ضرر می رساند که خودش سودی ببرد؛ اما ضرار، در جاهایی است که با ضرر به دیگران سودی هم به خودش بر نمی گردد.
  • ضرر و ضرار به یک معنایند.[19]

به نظر می رسد به هر معنایی که ضرر و ضرار را بدانیم، فرق چندانی در مفهوم اصلی قاعده نخواهد داشت؛ چرا که در اسلام همه گونه های ضرر نفی شده است، خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد، خواه از سوی شخص دیگری وارد آمده باشد و خواه به سبب تکلیفی از سوی شارع و قانونگذار باشد. مرحوم نراقی پس از نقل عبارتهای بسیار از لغتنامه می نویسد:

«در روایات، سه واژه: ضرر، ضرار و اضرار، آمده است. این واژه های سه گانه، هر چند از دید لغوی با هم اختلاف دارند، ولی اختلاف معنای آنها به گونه ای نیست که سبب اختلاف حکم شرعی شود. اختلاف در پاره ای از ویژگی های مربوط به معناست، بدون آن که پیوندی به حکم داشته باشد؛ زیرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسیله لاضرر، نفی شده است. «اضرار» هم به همان نفی باز می گردد. ضرار نیز اگر به معنای ضرر باشد که سخنی نیست و اما اگر به این معنی نباشد و تلافی و یا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئی وجود دارد.

اساسی ترین و مهمترین بحث در این مقوله، مفهوم قاعده لاضرر است. در این زمینه دیدگاه ها یکسان نیست. مهمترین دیدگاه هایی که در زمان ما از آنها سخن به میان آمده به شرح زیر است:

  • حمل نفی بر نهی، یعنی مقصود از لاضرر و لاضرار، حرام بودن ضرر زدن به دیگران است (یعنی حکم تکلیفی نه حکم وضعی).
  • نفی ضرر غیر متدارک، یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.

بر اساس این دیدگاه نفی به حال خودش باقی است. «لاضرر و لا ضرار» به این معناست که هر کس به دیگری ضرری بزند، باید آن را جبران کند. بر اساس این دیدگاه اگر مال کسی از بین برود و جبرانی در برابر آن نباشد، این ضرر است و چون این ضرر، در شریعت اسلام نفی شده است، پس باید در برابر آن تدارک و جبرانی وجود داشته باشد.

لینک خرید و دانلود فایل متن کامل این پایان نامه با فرمت ورد : مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها  

لینک در سایت گنج (ایران داک)

  • نفی حکم ضروری، بر اساس این دیدگاه، معنای حدیث «لاضرر و لا ضرار» این است: از سوی شارع هیچ حکم ضروری وضع نشده است. به دیگر سخن: هر حکمی که از سوی شارع مقدس صادر ده، اگر زیان آور باشد، ضرر بر نفس مکلف و یا غیر، ضرر مالی یا غیر مالی، حکم یاد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته می شود.
  • نفی حکم به لسان نفی موضوع

آخوند خراسانی دیدگاه شیخ را نپذیرفته اند و بر آن اشکالهایی وارد ساخته و سپس یادآور شده: مفهوم حدیث «لاضرر و لا ضرار» نفی حکم است به لسان نفی موضوع.[20]

یعنی نفی ضرر، کنایه از نفی احکام ضروری است. بر اساس این دیدگاه، ضرر نفی شده است، نه حکم ضرری، چنانکه شیخ انصاری گفت: ممکن است در جایی حکم ضرری باشد، ولی موضوع ضرری نباشد. از باب نمونه: در معامله غبنی، خود معامله، زیان زننده نیست، بلکه لزوم آن زیان زننده است. از دیدگاه آخوند خراسانی، قاعده لاضرر مثل این مورد را نمی گیرد و حال آن که بر اساس دیدگاه شیخ، قاعده لاضرر بیع ضرری را نیز در بر می گیرد.

در نتیجه باید گفت: «بهترین دیدگاه همان دیدگاه برگزیده شیخ انصاری است و این دیدگاه، می تواند مدرک قاعده فقهی قرار گیرد، به عکس دیدگاه دوم و چهارم (حرام بودن زیان زدن و نفی ضرر غیر متدارک). دیدگاه دوم درست نیست؛ زیرا اگر آن را بپذیریم، لا ضرر حکم فرعی می شود برای حرام بودن ضرار، مانند دیگر احکام فرعی که بیانگر حرام بودند. اما دیدگاه چهارم درست نیست، چون هیچیک از فقها ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نکرده اند.

[1] – نظام حقوق زن در اسلام، شهید مرتضی مطهری، ص 136.

[2] – ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، فخر المحققین، ج 2، ص 48.

[3] – الرسائل، امام خمینی (ره)، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، ج 14، ص 6.

[4] – همان.

[5] – عوائد الایام، ملا احمد نراقی، ص 47.

[6] – العناوین، سید میر عبدالفتاح حسینی مراغه ای، ج 1، ص 306.

[7] – وسائل الشیعه، محمد بن حسین حر عاملی، ج 17، ص 319.

[8] – همان.

[9] – بقره / 231.

[10] – وسایل الشیعه، محمد حسین حر عاملی، ج 17، ص 319.

[11] – بقره /233.

[12] – طلاق / 6.

[13] – همان.

[14] – نساء / 12.

[15] – نساء / 12.

[16] – القواعد و الوائد، محمد بن مکی عاملی، ج 1، ص 4.

[17] – النهایه، ابن اثیر، ج 3، ص 81.

[18] – المکاسب، شیخ انصاری، ج1، ص 32.

[19] – همان.

[20] –  کفایه الاصول، شیخ محمد کاظم آخوند خراسانی، ج 3، ص 154.