تحقیق رایگان درباره قاعده نفی عسر و حرج

دانلود پایان نامه

.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گاهی نیز هر چند نادر اما ممکن است کارگری به جهت داشتن تخصص و توانایی انجام امری از شرایط اضطراری کارفرما سوء استفاده نموده و وی را ناچار به پذیرش شرایط و یا انعقاد قراردادی نماید که با مفاد قرارداد قبلی تفاوت داشته باشد و از نبود و عدم دسترسی کارگر ماهر به نفع خود کارفرما را در شرایط اضطراری قرار دهد.
در این تحقیق اضطرار و نقش آن در انعقاد قرارداد کار و نحوه نگرش قانون کار بر این عامل و حمایت شخص مضطر با عنایت به جنبه خصوصی قرارداد کار همانند سایرعقود مدنی بررسی شده و به رویه مراجع حل اختلاف کار(مراجع اختصاصی کار) در چگونگی حمایت گفته شده و تعدیل قرارداد کار و زدودن شروط ظالمانه ای که در آثار فقهی و حقوقی موضوعه ایران دارای پشتوانه است پرداخته شده است.بدین ترتیب که قانونگذار که توجه زیادی برای حمایت از کارگر مضطر داشته به جای بطلان قرارداد فقط شروط قراردادی که حداقل های حمایتی کار را نادیده بگیرد باطل اعلام نموده بدون اینکه در صحت اصل قرارداد خللی وارد نماید و در توجیه حقوقی آن می توان گفت نظم عمومی اجتماعی اقتضاء دارد که برای حفظ منافع عمومی جامعه و مصالح اجتماعی حداقل های تعیین شده در قرارداد حتی با توافق افراد نباید نادیده گرفته شود و طبق مواد 10 و 975 قانون مدنی و ماده 6 آیین دادرسی مدنی چنین قراردادهای کاری نمی تواند معتبر و صحیح دانسته شود و مراجع به معنای عام آن، از اجرای چنین قراردادهایی که خلاف بیّن بسیاری از قوانین حمایتی کار و تأمین اجتماعی هستند می بایستی خودداری نمایند و نظریه تعدیل قرارداد را می توان پذیرفت و همین نظریه ما را به تئوری بطلان نسبی که در حقوق ما موضوع جا افتاده ای نیست و بیشتر در حقوق کشورهای غربی مطرح است نزدیک کرده است.

فصل اوّل : اضطرار

مبحث اول :مفهوم اضطرار و آثار حقوقی آن
گفتار اول : تعریف اضطرار و مفهوم آن
بند اول :تعریف اضطرار
الف- تعریف لغوی:
اضطرار مصدر باب افتعال از ریشه «ضرر»است .در لغت به معنای بیچارگی،درماندگی،ناچار شدن،لاعلاجی،نیاز به چیزی،بی اختیاری،اجبار و نهایتاً مجبور کردن کسی آمده است.همچنین حالتی است که ضرورت و ناچاری انسان را به امری یا کاری کشانده و گریزی از آن نیست.1
«اضطرار ؛الی و الجاء الیه»یعنی اضطرار احتیاج پیدا کردن به چیزی و ناچار شدن به آن چیز است به نحوی که برای آن کس گریز و چاره ای نباشد.همچنین ضرورت اسم مصدر آن است.بدین معنا که آنچه موجب اضطرار میشود ضرورت نام دارد.
ب – تعریف اصطلاحی:
با عنایت به اینکه اضطرار در دو حوزه حقوق و فقه مطرح میباشد و بسیاری از قواعد حقوقی برگرفته از فقه امامیه است ابتدا معنای اصطلاحی آن را از دیدگاه فقها بررسی کرده و سپس در حوزه حقوق به آن میپردازیم.دامنه اضطرار در فقه گسترده است و از طهارت تا دیات کاربرد دارد بنابراین همانطور که باید انتظار میرود تعاریف مختلفی از آن به عمل آمده باشد ولی تعریف اصطلاحی که جامع و مانع باشد از آن صورت نگرفته و فقها از معنای لغوی آن خارج نشده اند. و بسیاری از آنان به ذکر مصادیق و مو جبات آن اکتفاء کرده و در بحث هایی که بر آن متمرکز شده اند مصادیق و موجبات بوده است گفته شده است که« اضطرار برای شخص با خوف به تلف یا ترس به ناچار شدن به مرض یا زیاد شدن آن یا طولانی و سخت شدن بهبودی از آن در صورتی که از حرام تناول نکند،محقق می شود یا ترس از ضعفی که منجر به عقب ماندن از قافله ای شود که همراهی با آن بر ای او ضرورت دارد و مانند آن» .و از عبارت محقق نجفی فهمیده میشود اضطرار شامل تقیه ،ضرر،و اکراه و ضرورت می شود و در بعضی موارد عسر و مشقت و ضرر و تقیه به اضطرار تعبیر شده است.
آنچه از کلمات فقها از ذکر مصادیق و موجبات اضطرار آشکار می شود این است که آنها در دامنه اضطرار و ملاک تحقق آن اختلاف نظر دارند اما همگی آنان در این امر اتفاق نظر دارند که اضطرار از عناوین ثانوی است که با پیدایی آن تکلیف اولی از عهده مکلف برداشته می شود.به این معنا که مکلف را از موضوع شرعی اولی خارج میکند که نتیجه آن جواز ارتکاب حرام یا ترک واجب در حال اضطرار است مانند خوردن مردار یا ترک نماز که در شرایط عادی حرام و در حال اضطرار جایز است. در آیات و روایات نیز لفظ اضطرار در چنین مواردی آمده است. این لفظ با تقیه،ضرر،اکراه ارتباط لغوی داشته و با الفاظی چون ضرر و عسر و حرج در مواردی وحدت مجرا پیدا میکند و با لفظ ضرورت مترادف دانسته شده که در مبحث بعد به آن می پردازیم.
در نزد حقوقدانان نیز اضطرار حالتی است که در آن تهدید وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام یک عمل طوری است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل به آن به سابقه آن اوضاع و احوال آن کار را علیرغم میل باطنی خود از روی قصد و رضای خاص که آن را در حقوق مدنی رضای معاملی می نامندآن معامله یا آن کار را انجام میدهد و این مقدار از رضا حداقل رضایی است که وجود آن شرط نفوذ عقد است. طبق ماده 206 قانون مدنی اضطرا ر مانع صحت معامله نمی شود .
در حقوق کیفری اضطرار رافع مسؤولیت کیفری دانسته شده و موجب زوال منع قانونی و عنصر قانونی جرم محسوب میگردد ولی هیچ یک از علمای حقوق جزا نیز تعریفی اصطلاحی از آن ارائه نداده اند بلکه به ذکر مصادیق آن بسنده کرده اند و در قانون مجازات اسلامی نیز ماده خاصی که آن را تعریف و شرایط آن را بیان نماید به چشم نمی خورد و در بادی امر ممکن است به نظر برسد که اضطرار در حقوق کیفری ایران به عنوان عامل مؤثر در مسؤولیت کیفری،جایگاهی ندارد و در نتیجه شخص مضطر هرگاه مرتکب جرمی شود همانند اشخاص دیگر مسؤولیت کامل دارد و یا اینکه قانونگذار آن را مشمول قواعد اکراه و اجبار دانسته است اما باید بدانیم که قوانین موضوعه منبع منحصر به فرد حقوق کیفری ایران نیستند بلکه ادله شرعی نیز جزء منابع دست اول این نظام حقوقی به شمار می آیند و مستندات و ادله حجیت آن(آیه 173 از سوره شریفه بقره،حدیث رفع و بسیاری از روایات) که در مبحث ادله اضطرار مفصلاً بحث میگردد بیانگر این مسأله هستند که اضطرار با تبعیت از قواعد فقهی رافع مسؤولیت کیفری است اما عدالت و انصاف و نظریه عینی در مسؤولیت مدنی و تئوری دارا شدن بلاجهت سبب شده است که در بیشتر قوانین، مسؤولیت مدنی چنین شخصی پذیرفته شود و به این ترتیب رویه قضایی بیشتر کشورها مسؤولیت مدنی مرتکب جرم اضطراری را می پذیرد زیرا جبران ضرر و خسارتهای بزه دیده با انصاف و عدالت همراه بوده چرا که مبنای عدم مسؤولیت مضطر فقدان قصد مجرمانه نیست و مانند مکره، مضطر نیز به ارتکاب عمل ممنوع علم و آگاهی دارد ولی استثنائاً انگیزه حفظ جان و مال که یک امر بدیهی و طبیعی است موجب عدم مجازات می گردد بنابراین میتوان مبنای عدم مسؤولیت را، قاعده فقهی «الضرورات تبیح المحذورات»، آیه 173 از سوره شریفه بقره و حدیث رفع با رعایت شرایط تحقق اضطرار یا ضرورت دانست.نتیجه اینکه در امور کیفری اضطرار موجب تبری از مسؤولیت است ولی در امور حقوقی بر اضطرار اثری بار نمی شود و مطابق ماده 206 قانون مدنی معامله اضطراری معتبر و صحیح است که در مباحث آتی مفصلاً به آن میپردازیم.

از آنچه در کتب حقوقی و فقهی در خصوص این قاعده نوشته شده به نظر میرسد که از لفظ اضطرار در متون فقهی و مدنی استفاده شده و در متون کیفری بیشتر از واژه ضرورت استفاده شده است که در بحث مفاهیم مشابه و مترادف بررسی خواهد شد.
با الهام از موارد فوق به نظر می رسد تعریفی که از اضطرار می توان ارائه داد و آن عبارت است از اینکه اضطرار حالتی است که در آن شرایط و اوضاع و احوال بگونه ای است که مضطر علیرغم میل باطنی خود عمل حقوقی را انجام دهد که قصد آن را دارد ولی رضایت وی کامل نیست و از دیدگاه کیفری نیز می توان گفت حالتی است که شخص تحت ضرورتی اجتناب ناپذیر خسارتی را به وجود می آورد تا شاید از ورود خسارتی مهمتر به خود یا دیگری جلوگیری نماید.
با عنایت به اینکه بحث مورد تحقیق در پیش رو ، اعمال حقوقی به ویژه قراردادها است ، مسائل از دیدگاه مدنی و فقهی ویژه بحث مربوط، مد نظر قرار گرفته است.
بند دوم :مفاهیم مشابه اضطرار:
اضطرار با برخی از الفاظ چون حاجت،حرج،عذر و تقیه دارای ارتباط ریشه ای است و با برخی دیگر نیز چون اکراه از برخی جهات رابطه ای در حد الحاق و سبب و مسبّبی پیدا می کند و با واژه ضرورت نیز مترادف دانسته شده است.ابتدا در خصوص واژه های حاجت،حرج،عذر و تقیه بحث کرده و سپس به ضرورت و اکراه و مقایسه اکراه و اضطرار خواهیم پرداخت.
الف- حاجت
حاجت در لغت به معنای نیاز و احتیاج داشتن به چیزی است. ابن منظور از این واژه در ماده ضرر یاد کرده و میگوید:الاضطرار:الاحتیاج الی الشیء. از این رو کلام ابن منظور را می توان ناظر بر سبب پیدایش اضطرار بدانیم و از این جهت مورد ملاحظه است که در غیر موارد ضرورت و اضطرار نیز کلمه احتیاج به کار میرود.
رابطه ای که بین حاجت و اضطرار وجود دارد این است که هر دو در رفع حکم مشترک هستند.
صاحب جواهر در مبحث نکاح به مناسبتی می نویسد:هی أوسع دائرۀ من الضرورۀ یعنی حاجت دامنه ای وسیع تر از ضرورت دارد.
فرقی که بین این دو وجود دارد این است که در احتیاج حالت جهد و تلاش و مشقت هست بدون اینکه اینکه اضطراری در بین باشد و بین این دو عنوان رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد. پس در هر اضطراری حاجت هست ولی در هر حاجتی اضطرار نیست.
ب- عسر و حرج
عسر و حرج واژه دیگری است که با اضطرار ارتباط دارد.عسر به معنای صعوبت،مشقت،شدت و حرج به معنای ضیق،تنگی،گناه و حرام در آیات و روایات ما آمده است.گفته شده رابطه بین اضطرار و حرج این است که اضطرار از شدیدترین و بالاترین انواع حرج است و رابطه بین این دو همانند رایطه بین حاجت و اضطرار عموم و خصوص مطلق است.
قاعده نفی عسر و حرج که یکی از قواعد مهم و کثیر الاستعمال در فقه و قانون اسلامی است مستمسک فقها در ابواب گوناگون و مسائل متنوع فقهی و دلیل بر اهمیت و فوائد آن است.یکی از فقها و محققان معاصر با بیان اقسام عسر و حرج به تنقیح محل بحث پرداخته و آن را شامل چهار قسم دانسته است.
1-عسر و حرج به اندازه ای که مکلف طاقت تحمل آن را نداشته باشد که جایگاه آن در کتب کلامی و برخی از مباحث اصو لی است و در آنها جواز استحاله «تکلیف به ما لا یطاق» را مورد بررسی قرار داد اند و از بحث ما خارج است.
2-عسر و حرجی که از مقدار فوق کمتر باشد ولی با این وجود تحمل نمودن آن موجب اختلال در نظام میشود. بررسی این قسم نیز از بحث ما خارج است چرا که شارع مردم را به اموری تکلیف نمی نماید که موجب اختلال نظام شود.
3-عسر و حرجی که به هیچ یک از این دو پایه نرسد ولی به حدی باشد که مستلزم ضرر جانی یا مالی یا آبرویی باشد و جایگاه آن نیز تحت قاعده لا ضرر است و از مجاری خاص قاعده نفی عسر و حرج نیست.
4-حرجی که تحمل آن فوق طاقت و مستلزم اختلال نظام و ضرر نباشد بلکه در تحمل آن تنها مشقت و تنگنا باشد.که محل بحث ما در قاعده نفی حرج تنها قسم چهارم است.
ادله ای که بر این قاعده آمده است اعم از آیات قرآن و روایات، مطلق بوده و تفاوتی بین احکام تکلیفی و وضعی قائل نشده است و از ادله فوق استفاده می شود که از سوی شارع مقدس حکم حرجی وضع نشده است.
سؤالی که در اینجا به ذهن این است که آیا معیار در قاعده لاحرج،حرج شخصی است یا حرج نوعی؟ برخی از محققان به دو دلیل وجه نخست را تقویت کرده اند:
تمام عناوینی که در لسان ادله به کار می رود مانند حرج،ضرر،اضطرار و …ظهور در مصادیق شخصی آنها دارد.
حرج نوعی مشخص و ضابطه مند نیست،زیرا روشن نیست ملاک در آن،نوع مکلفین در همه زمانها و مکانهاست یا مناط در آن یک عصر یا اهل یک مکان یا صنف خاصی از آنهاست.
باید توجه داشت که حرج شخصی تنها در محدوده تکالیف فردی و آن جا که مجری قاعده لاحرج شخص است،می تواند معیار باشداما گاهی ممکن است مجری این قاعده حکومت و دولت اسلامی باشد.بدیهی است که در این صورت معیار،حرج نوعی و مراعات مصالح توده مردم است.آیه «ما جعل علیکم فی الدین من

دیدگاهتان را بنویسید