پایان نامه در مورد  آثار فاکتورینگ و فورفیتینگ   

فایل های رشته حقوق

موضوع خرید دین در امور بانکی از موضوعات حقوق تجارت بین‌الملل است. و خرید دین که در ایران امروزه مطرح است از آنجا نشأت گرفته است. و بحث ما بیشتر به بحث قرارداد در حقوق تجارت بین‌الملل مربوط می‌شود. و منظور از قرارداد توافقاتی است که بین اشخاص حقیقی یا حقوقی در مورد مبادلات کالا، خدمات یا مالکیت فکری منعقد می‌گردد.

از سوی دیگر، از آنجا که خرید دین در نظام بانکی از طریق اسناد براتی صورت می‌گیرد، لازم است نیم نگاهی نیز به مباحث حقوقی مربوط به اسناد داشته باشیم.

دهها سال پس از تدوین قانون مدنی در فرانسه، یک دگرگونی واقعی از جنبه‌های اقتصادی و تکنیکی رخ می‌دهد. دقیقاً در قرن نوزدهم بود که یک تغییر شکل خارق‌العاده به وقوع می‌پیوندد، که به گفته صاحبنظران، تاثیری ژرف در تحول سازمانهای حقوقی حقوق خصوصی برجای می‌گذارد. در حقیقت، باید از توسعه چشمگیر «ماشینیزم» و تکنیکهای همراه آن سخن به میان آورد که موجب شد شکل نوینی از ثروت در جامعه غربی پدید آید و بعضی مفاهیم حقوقی سنتی را درهم شکسته و به انزوا کشاند: «مالکیت» با آن همه حرمت در فراسوی «معامله» ناپدید می‌گردد؛ «تصرف» جای خود را به «طلب» می‌دهد؛ و بدین گونه فرع (سابق) براصل فائق می‌آید. در این پدیده شگفت‌انگیز، سند راه طلب را در پیش می‌گیرد تا نهایتاً بر آن تسلط یابد. فی الواقع نظام معاملات و اموال اکنون چنین جایگاهی ویژه را از برای آن ضروری می‌پندارد. امانوئل لوی (E.LUVY) در این باره چنین می‌نگارد: «جابجایی در حقوق خصوصی می‌تواند چنین به تصویر کشیده شود= جانشین شدن نظام  اسناد بهادار برنظام تصرفات سنتی». [۲]

واضحتر بگوییم، طبقه بازرگان که البته بیشتر عنوان اقتصادی دارد تا اجتماع، در این تحول بی‌سابقه صنعت اهمیت بسزایی به دست می‌آورد تا با وضع گذشته آن تنها به اندک شباهتی بسنده نماید؛ تاجر که عمدتاً واسطه میان تولید کننده و مصرف‌کننده بوده، اینک پاسخگوی نیازهای مبادلاتی میان تولیدات در حال گسترش و مصرف رو به تزاید است. اگر کارگری را درنظر آوریم، وی صرفاً از قرارداد کار خویش با کارفرما امرار معاش می‌کند. درحالی که زندگی بازرگان مطلقاً به معاملات انبوه وابستگی نشان می‌دهد. برخلاف فرد عادی، تاجر در پس معامله، مالکیت (برکالا) را نمی‌بیند. از برای او دیگر مالکیت مفهومی ندارد؛ و در سرنوشت جدید تنها به قراردادهای عمده می‌اندیشد. معاملات در نظر چنین شخصی به غیر از ابزار کسب منفعت و سود معنای دیگری را نمی‌رساند. به منظور رسیدن به همین هدف نیز بازرگان بر قراردادهای خود می‌افزاید و به این روند سرعت نیز می‌بخشد.

ملاحظه می‌شود که اجتماع بازرگانان از دیگر اجتماعات قابل تصور جدا بوده، و راهی خاص جبراً پیش رویش نهاده شده است، که از آن گریزی ندارد. اما او برای نیل به چنین خواسته‌ای دو نیاز اساسی را با تمام وجود احساس می‌کند: «امنیت» و «سرعت» در مقاطع انعقاد و اجرای قراردادهای انبوه خویش با مشتریان. برهمین پایه است که قراردادهای تجاری از معاملات (سنتی) مدنی، و همچنین ابزارهای پرداخت، یعنی موضوع بحث کتاب حاضر،‌ از سند با جایگاه محدودش در قانون مدنی، فواصلی مستعد می‌گیرند.

مفر دیگری نمی‌توان یافت؛ زندگی امروزی حالت ماشینی و تجاری به خود گرفته و معاملات بازرگانی به لحاظ تعداد، معاملات مدنی را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد. البته نهادهای حقوق بازرگانی بعضاً از عالم تجارت فراتر رفته و در زندگی غیرتجاری رسوخ فراوان یافته و به خوبی جذب آن گردیده است. مانند سفته، چک، اسناد در وجه حامل، سهام شرکتها، اوراق قرضه و غیره. این اوراق اکنون بخشی مهم از دارایی عامه را تشکیل می‌دهند.[۳]

علیهذا سند از چارچوب محدود و قانونی خود در مقرارت مدنی جدا شده، و از حالت ابزار اثباتی به گونه «مال منقول غیرمادی» با ارزش مبادلاتی تظاهر و وجود می‌یابد، که منتزع از امور اعتباری بوده، و آنرا مال آلی نامیده‌اند. به همین جهت، سند که در قانون مدنی استقلالی ندارد،‌در قانون تجارت وصف تجریدی کسب می‌کند و از روابط معاملاتی وابتدایی می‌گریزد. این استقلال موجب خودکفایی آن می‌شود تا ارزشی مختص به خود یابد به نحوی که «علت» ایجاد تعهد بی‌تاثیر گردد. و اساساً بدین جهت که برگه موجودیت دارد و منکر آن نمی‌توان شد، واجد ارزش نیز تلقی می‌شود، این ویژگی سند تجاری سبب سهولت قابل ملاحظه انجام معاملات خواهد بود. زیرا دیگر تردیدی در اعتبار طلب منعکس در ورقه و صحت نقل و انتقالات برگه وجود ندارد. از این طریق، «سرعت» در بازرگانی تامین می‌شود. زیرا همه چیز در راستای «امنیت» پرداخت سند تجاری سازماندهی شده است.[۴]

این اسناد تجاری به معنای اعم کلمه (شامل برات، سفته، چک، قبض انبار عمومی، سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه، بارنامه حمل کالا و غیره)، با گردش خود، سختی گردش طلب یا مال مقید در آنها را متروک و منزوی ساخته است. به نحوی که دست به دست شدن این اوراق کاملاً واجد ارزش نقل و انتقال اصل مال یا طلب بوده و دیگر نیازی به آن احساس نمی‌شود. Vivante دانشمند ایتالیایی سعی در ارائه یک نظریه واحد در این زمینه نموده و چنین از اسناد بازرگانی به معنای اعم تعریف به عمل می‌آورد: مجموعه اوراقی که تحت قوانین و مقرارت خاص خود، بر پهنه وسیع اموال منقول و غیرمنقول به عنوان ثروت جامعه، گردش می‌کنند و عملیات اقتصادی مختلف را میسر می‌سازند و ثروت‌های جدید یا ترکیب‌های نوین ثروتی به وجود می‌آورند.

در اوراق تجاری به شرح فوق باید قائل به تفکیک شد: اسناد تجاری به معنای اخص یا برگه‌های براتی و چک، و اوراق بهادار مشتمل بر سهام شرکت‌ها، اوراق قرضه (مشارکت) بارنامه حمل کالا و غیره.

در توضیح بیشتر فاکتورینگ باید گفت که:

باید در نظر داشته باشیم که فاکتورینگ که از آن به کارگزاری وصول مطالبات و انتقال طلب یاد می‌کنند بعنوان روشی مالی محسوب می‌شود که طی آن صادر کننده، موسسه‌‌ی مالی و اعتباری خاص را برگزیده و سپس مطالبات کوتاه مدت خود را به آن موسسه منتقل می کند. به موجب این انتقال موسسه مذکور به اداره‌ی آن مطالبات مبادرت ورزیده و به وصول یا تنزیل آن اقدام می کند؛ و این درحالی است که از اینکه حق مراجعه به صادر کننده محفوظ است یا نه فراغت حاصل می‌کنند.

در ادامه باید توضیح داد که،‌ در فاکتورینگ سه شخص وجود دارند. شخص اول همان صادرکننده یا فروشنده است که کالا یا خدماتی را بصورت مدت‌دار به وارد کننده یا خریدار می‌فروشد. نکته‌ی قابل توجه این است که اجل پرداخت ثمن در اینگونه امور عموماً مدتی کمتر از یک سال می‌باشد. شخص دیگر واردکننده است که وی نیز به علت قراردادی که ذکر آن به میان آمده به صادر کننده بدهکار شده و لازم است در موعد مقرر بدهی خود را به صادر کننده یا فروشنده پرداخت نماید. شخص سوم، موسسه یا شرکت تخصصی‌ای است که با عنوان شرکت عامل اداره، وصول یا تنزیل مطالبات را عهده دار می‌گردد. لازم به ذکر است که مطالبات فوق، حسابهای دریافتنی نامیده می‌شوند. همچنین در اینجا شرکت عامل منحصر به فرد نیست. از اینرو افزون بر شرکت عامل مستقر در کشور صادر کننده، شرکت عامل مستقر در کشور وارد کننده نیز می‌تواند وجود داشته باشدکه این شرکت اخیر ممکن است در فاکتورینگ بین‌المللی دخالت و مشارکت داشته باشد و به نیابت از شرکت عاملی اول نسبت به ارزیابی اعتبار تجاری وارد کننده و وصول مطالبات از وی عمل می‌کند.

اگر شرکت عامل تنها نسبت به مدیریت مطالبات و وصول آن به نمایندگی از جانب صادر کننده اقدام کند، آن‌گاه شرکت عامل هیچ‌گونه مسئولیتی در قبال عدم پرداخت حسابهای دریافتنی نداشته و از اینرو قابل پیگیری نمی‌باشد. در اینجا، قرارداد فاکتورینگ بین شرکت عامل و صادر کننده، موجب می‌شود که شرکت عامل مسئولیت وصول و اداره‌ی مطالبات صادر کننده را به طور کلی متعهد شده و در ازای آن درصدی از مطالبات را تحت عنوان حق‌الزحمه که معمولاً به کمیسیون از آن تعبیر می‌کنند دریافت کند. که البته این نوع از عاملیت از حوزه‌ی بحث این رساله خارج است.

اما ممکن است ترتیبی نیز صورت گیرد که به موجب آن فاکتورینگ اینگونه باشد که شرکت عامل نه تنها وصول مطالبات را متعهد شود، بلکه پرداخت در موعد مقرر را نیز برای صادر کننده تضمین کند.

اگر اینگونه باشد، شرکت عامل پیش از موعد مقرر وجهی به صادر کننده پرداخت نمی‌نماید اما پس از موعد، مبلغ مذکور را پرداخت خواهد کرد. جالب این است که در مورد اخیر اینکه آیا وارد کننده دین خود را پرداخت کرده یا نکرده است محلیتی نخواهد داشت. در این نحوه از فاکتورینگ با چیزی شبیه نیمه‌ی پرداخت مواجه هستیم که به موجب آن شرکت عامل به تضمین پرداخت در موعد مقرر برای صادر کننده دست می‌یازد و شرکت عامل درصدی از مطالبات را به عنوان حق‌الزحمه یا کمیسیون بهره‌مند می‌گردد.

هنگامی که شرکت عامل علاوه بر اداره و وصول مطالبات، مطالبات را نیز بطور نقد پرداخت کند، عاملیت نقش تامین کننده منابع مالی را ایفا می‌کند. به این صورت که شرکت عامل ۷۰ الی ۱۰۰ درصد مطالبات را بصورت نقد به صادر کننده پرداخت کرده و مابقی را پس از وصول مطالبات به صادر کننده پرداخت خواهد کرد.

دیگر اینکه ممکن است شرکت عامل مطالبات صادر کننده را به قیمتی کمتر، خرید کنند، اما مبلغ آنرا بصورت نقدی به صادر کننده پرداخت کرده که در اینصورت شرکت مزبور در موعد مقرر می‌تواند با مراجعه به وارد کننده وجه آنرا دریافت نماید.

نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که فاکتورینگ به دو صورت قابل تحقق است:

۱- آشکار

۲- سری

اگر فاکتورینگ آشکار باشد صادر کننده باید موضوع واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل را به اطلاع خریدار برساند. حال اینکه اگر فاکتورینگ بصورت سری انجام یافته باشد، آن‌گاه واگذاری حسابهای دریافتنی به شرکت عامل از وارد کننده پنهان نگاه داشته می‌شود. در این حالت صادره‌کننده به نیابت از شرکت عامل نسبت به وصول مطالبات اقدام می‌کند. بدیهی است که در اینجا مبلغ دریافتنی به شرکت عامل تعلق خواهد گرفت.

بدین ترتیب باید گفت فاکتورینگ روشی است که بواسطه‌ی آن تامین مالی کوتاه مدتی صورت می‌گیردکه نتیجه‌ی آن این است که صادر کننده می‌تواند کالاها و خدمات خود را بصورت مدت‌دار که البته در اینجا همان کوتاه مدت مدنظر است‌،‌ در اختیار وارد کننده قرار داده و نقدینگی موردنیاز را، از طریق تنزیل تامین نماید.

تفاوت فاکتورینگ با روش های سنتی در این است که فاکتورینگ برمبنای وثیقه تعریف شده است. بنابراین باید گفت مطالبات مذکور، وثیقه‌ی تسهیلاتی است که شرکت عامل به صادر کننده پرداخت کرده است.

قراردادی که بین صادر کننده و شرکت عامل منعقد شده است، رکن رکین تامین مالی در فاکتوینگ محسوب می‌شود. که این قرارداد بین اولاً صادر کننده و ثانیاً شرکت عامل منعقد می‌شود. پس از انعقاد وارد کننده نیز از آن اطلاع حاصل می کند.

نکته‌ی دیگری که توضیح آن ضروری است این است که قرارداد فاکتورینگ، معمولاً جهت وصول مطالبات از یک مشتری خاص منعقد نمی‌شود بلکه قراردادی پایه است که بین صادر کننده و شرکت عامل برای اداره، وصول و یا تنزیل حسابهای دریافتنی از مشتریان مختلف صادره کنند انعقاد می‌یابد. بدین ترتیب و بر مبنای چنین قرارداد پایه‌ای، صادر کننده، حسابهای دریافتنی از مشتریان خود را به شرکت عامل گزارش کرده و بنا برآن، شرکت عامل براساس قرارداد پایه نسبت به وصول،‌ اداره و یا تنزیل وجه آن اقدام می کند.

در قرارداد فاکتورینگ، طی قرارداد وظایفی که شرکت عامل باید به عهده بگیرد با دقت تمام مشخص می‌گردد و شرایطی که به موجب آن شرکت عامل ممکن است در صورت عدم وصول مطالبات به صادر کننده مراجعه کند نیز مشخص می‌شود. دیگر اینکه قرارداد فاکتورینگ، متضمن نحوه‌ی واگذاری حسابهای دریافتنی از صادر کننده به شرکت عامل نیز می‌باشد.

در اکثر نظامهای حقوقی، بنابراصل آزادی قراردادی به قراردادی که طرفین بین خود منعقد کرده‌اند التزام باید ورزید و استثنای آن این است که چنین قراردادی یا به نقض قانون امری بیانجامد و یا به نظم عمومی خدشه‌ای وارد سازد و چون مفهوم قانون امری و نظم عمومی در روابط تجارت بین‌الملل، نسبت به همان مفاهیم در حقوق داخلی مضیق‌تر است، آزادی بیشتری در تنظیم چنین قراردادهایی وجود دارد.

باتوجه به توضیحات فوق اینک لازم است در حد وسیع و حوصله‌ی این بخش از نوشتار، به توضیح پیرامون کنوانسیون راجع به فاکتوریتگ بین­‌المللی ۱۹۸۸ مبادرت نماییم. این کنوانسیون،‌ تنها بین هفت کشور آلمان، اوکراین، ایتالیا، لتونی، فرانسه و مجارستان و نیجریه منعقد شده است. این کنوانسیون به قراردادهای فاکتورینگ و واگذاری حسابهای دریافتنی می‌پردازد. بنابراین کنوانسیون آن دسته از قراردادهای فاکتورینگ محل توجه قرار می‌گیرندکه طی آن، صادر کننده‌ی حسابهای دریافتنی، مشتری خود را به یک شرکت عامل واگذار کند و شرکت عامل دست کم دو کارکردی را که اینک توضیح خواهیم داد تقبل نماید: تامین مالی برای صادرکننده؛ اداره و نگهداری حسابهای دریافتنی؛ وصول حسابهای دریافتنی؛ و حمایت از صادر کننده در صورت عدم وصول مطالبات یعنی از بین موارد فوق لااقل دو مورد باید تحقق یابد.

همچنین طبق ماده ۲، اعمال کنوانسیون منوط به این است که هم حسابهای دریافتنی که به موجب قرارداد فاکتورینگ به شرکت عامل واگذار شده ناشی از قرارداد فروش باشد و هم اینکه محل تجاری صادر کننده، وارد کننده و شرکت عامل در کشورهای عضو قرار داشته باشد و یا هم قرارداد فروش و هم قرارداد فاکتورینگ تابع قانون کشوری باشد که آن کشور عضو کنوانسیون باشد.

البته با توجه به تعداد اندک اعضای کنوانسیون و نیز شرایط اعمال آن، معلوم است که این کنوانسیون به سختی در یک رابطه‌ی قراردادی فاکتورینگ قرار خواهد گرفت.

همچنین انجمن عاملین زنجیره‌ای بین‌المللی در سال ۱۹۶۸ بعنوان نهادی غیردولتی برای شرکت‌های فاکتورینگ بین‌المللی مستقل تاسیس شد، اینک شبکه‌ی عظیمی از شرکت‌های عامل را در ۶۶ کشور تحت انقیاد خود قرار داده است و هدف از آن توسعه‌ی تجارت بین‌الملل از طریق فاکتورینگ و ارائه‌ی خدمات مالی مشابه است.

این انجمن، انجمنی است که به شرکت‌های عضو مدد می‌رساند تا در فعالیت‌های فاکتورینگ بین‌المللی با دیگر کشورهای وارد رقابت شوند. که البته مطلوب مزبور از طرقی صورت می‌گیرد که ذیلاً بطور خلاصه به آنها اشاره می‌نماییم.

۱- یکی از آن موارد این است که به تشکیل شبکه‌ای از بهترین و با نفوذترین شرکت‌های عامل مدد می‌رساند.

۲- همچنین برقراری سیستم‌های ارتباطی مدرن و موثر را برای اعضا به منظور انجام فعالیت‌های تجاری و با کمترین هزینه و موثرترین روش میسر می‌سازد.

۳- دیگر اینکه چهارچوبی حقوقی که قابل اعتماد باشد را جهت حمایت از صادر         کنندگان و واردکنندگان برقرار می‌کند.

۴- نیز رویه‌های استاندارد در راستای حفظ کیفیت جهانی بدست می‌دهد.

۵- علاوه بر موارد فوق حتی به آموزشهای لازم نیز مبادرت می کند.

۶- در نهایت به ترویج فاکتورینگ در سطح جهانی بعنوان روش تامین مالی ممتاز اقدام می‌کند.

جهت استفاده از فواید مزبور و پیوستن به انجمن بین شرکت عامل پذیرفته شده و انجمن ابتدا یک قرارداد منعقد می‌شود. یعنی به واسطه‌ی این قرارداد است که پیوندی قانونی میان شرکت و انجمن بوجود می‌آید وانجمن ابتکاری جالب است که اعضای خود را مثل سایر انجمن‌های موجود از منابع مترتب بر عضویت در انجمن برخوردار می‌کند. در قرارداد فوق شرکت عامل متعهد می‌شود که به سه دسته از مقررات و رویه‌ها التزام داشته باشد. من جمله، قواعد عمومی ناظر به فاکتورینگ، مقررات عمومی راجع به تبادلات و مقررات خود انجمن که آخرین نسخه‌ی این مقررات باعنوان قواعد عمومی ناظر به فاکتورینگ بین‌المللی قابل دسترسی می‌باشد که از ژولای ۲۰۰۲ لازم الاجرا شده است که عبارت از، صادر کننده، وارد کننده، شرکت عامل در کشور صادرکننده و شرکت عامل در کشور وارد کننده می‌باشند.

در توضیح بیشتر باید افزود که شرکت عامل در کشور وارد کننده، به نیابت از طرف شرکت عامل در کشور صادرکننده اقدام می‌کند و البته مسئولیتی در قبال پرداخت حساب‌های دریافتنی ندارد، غیر از اینکه «حساب‌های دریافتنی» مزبور را تایید نماید. در این قواعد همچنین حل و فصل اختلافات از طریق مقررات داوری انجمن پیش‌بینی شده است.[۱۱]

مقررات مربوط به تبادلات ناظر به نحوه برقراری ارتباط بین اعضا، تعهدات مربوط به ابلاغها، حفظ اسرار، ثبت و ضبط اطلاعات و مستندسازی می‌باشد که انعقاد قرارداد از طریق داده پیامهای تبادل شده از طریق «ادیفکتورینگ»[۱۲] به منزله انعقاد قرارداد فاکتورینگ مکتوب می‌باشد.

مقررات داوری انجمن مجموعه‌ای از مقررات راجع به داوری است و کلیه اعضا انجمن موظف هستند که اختلاف خود را براساس این مقررات حل و فصل نموده و بطور کامل به آن پایبند باشند.

اینک که بحث پیرامون فاکتورینگ تا اندازه‌ای سامان یافت لازم است قدری نیز راجع به فورفیتینگ به بحث و بررسی بپردازیم.

«فورفیتینگ» یا تنزیل اسناد تجاری به روشی اطلاق می‌شود که طی آن، اسناد تجاری مدت‌دار از قبیل برات، سفته،‌ ضمانتنامه و یا اعتبار اسنادی مدت‌دار در مقابل دریافت نقدی نزد یک موسسه مالی و اعتباری تنزیل شده یا به قیمت نازل‌تری از قیمت اسمی آن به موسسه مزبور فروخته می‌شود. نکته مهم در این باره این است که بدین ترتیب این موسسه حق رجوع به طلبکار اولیه را از دست می‌دهد.

دسترسی به نقدینگی از طریق تنزیل در جوامع گوناگون سابقه بسیار طولانی دارد و به قرنها قبل از میلاد مسیح برمی‌گردد. تنزیل که شیوه‌ای برای جلب نقدینگی است به قرن ۱۷ و ۱۸ میلادی در انگلستان بر می‌گردد که اولین مقررات را دراین مورد تحت عنوان «قانون تنزیل» به تصویب رساند. تنزیل در آمریکا از اوایل قرن ۱۹ رواج یافت و تحت کنترل «قانون تنزیل ۱۸۸۹» قرار گرفت. تنزیل در دنیای مدرن نیز ادامه یافت که البته با توجه به اقتضای زمان در راستای دست‌یابی به هدف خود از شیوه‌های مدرن استمداد می‌جست و تنزیل به شیوه مدرن به حدود ۷۰ سال پیش بر می‌گردد.

بلحاظ تاریخی گفته می‌شود که استفاده گسترده از فورفیتینگ در تجارت بین‌الملل، به سالهای بعداز جنگ جهانی دوم بر می‌گردد که موانع تجاری بین کشورها کاهش پیدا کرد ولی واردکنندگان در کشورهای اروپای شرقی، آسیا و آفریقا نقدینگی لازم جهت خرید نقدی را نداشتند. فورفیتینگ به همراه فاکتورینگ ابزاری بود که از طریق آنها امکان تامین نقدینگی لازم برای کوتاه مدت و میان مدت فراهم گردید. چرا که با رفع موانع ارتباطات تجاری پس از پایان جنگ جهانی استفاده از چنین ابزارهایی ضروری به نظر می‌رسید.

درحالی که برخی از نویسندگان فورفیتینگ را نوعی فاکتورینگ می‌دانند، بسیاری دیگر فورفیتینگ را از فاکتورینگ جدا کرده و از بکارگیری هریک بجای دیگری پرهیز می‌نمایند. بخشی از این اختلاف نظر به ترمینولوژی متفاوتی بر می‌گردد که نویسندگان مختلف برای بیان روش واحدی استفاده کرده‌اند.[۱۳]

البته بین فورفیتنیگ و فاکتورینگ مشابهت ها و اختلافاتی وجود دارد. در هر دو روش از یک قرارداد که توضیح خواهیم داد استفاده می‌شود‌، ابتدا قراردادی بین فروشنده (صادر کننده) و خریدار (وارد کننده) منعقد می‌شود که به موجب آن خریدار به جای پرداخت دیداری، موافقت می‌کند که به طور نسیه ثمن معامله را به فروشنده پرداخت کند. دیگر اینکه در هر دو روش،‌ فروشنده ممکن است برای تامین نقدینگی لازم، مطالبات خود از وارد کننده را به یک شرکت عامل واگذار نماید و بخشی از آن را نقداً دریافت نماید.

اما تفاوت‌های این دو روش به اندازه‌ای است که حساب آن دو را از یکدیگر جدا می کند. فاکتورینگ اصولاً برای روابط مستمر بین یک صادر کننده و یک شرکت عامل مناسب است درحالی که فورفیتینگ بیشتر جنبه موردی دارد. به این صورت که اگر صادر کننده‌ای بخواهد به طور مستمر وصول مطالبات از مشتریان گوناگون را به شرکت عامل واگذار نماید، از فاکتورینگ استفاده می‌نمایند. ولی اگر تنها تمایل دارد که مطالبات از یک مشتری خاص را واگذار نماید، از فورفیتینگ بهره‌مند می‌شود.

نکته‌ی مهم اینکه به عکس فاکتورینگ، در فورفیتینگ اسناد تجاری مثل برات، سفته،‌ ضمانتنامه بانکی و اعتبار اسنادی به قیمت نازل‌تری از قیمت اسمی آنها فروخته و یا تنزیل می‌شود. در فورفیتینگ، اسناد مدت‌دار دریافتنی توسط صادر کننده از طریق ظهرنویسی یا غیره به موسسه یا «شرکت تنزیل کننده» منتقل می‌گردند. درحالی که در فاکتورینگ اصولاً واگذاری اسناد تجاری مطرح نیست، بلکه حساب‌های دریافتنی صادر کننده به شرکت عامل واگذار می‌شود.

تفاوت دیگری که وجود دارد براساس این واقعیت است که فورفیتینگ اصولاً به شرکت تنزیل کننده اجازه نمی‌دهد که در صورت عدم پرداخت به صادر کننده مراجعه کند. بر این اساس، وارد کننده (خریدار) در مقابل موسسه تنزیل کننده مسئول پرداخت وجه اسناد می‌باشد و تنزیل کننده در موعد مقرر در اسناد به وارد کننده مراجعه می‌کند و وجه آن را دریافت می کند. بدین ترتیب اگر وارد کننده در پرداخت دین خود قصور کند و یا قادر به پرداخت مبلغ موردنظر نباشد، مخاطرات ناشی از آن به عهده تنزیل کننده است و تنزیل کننده نمی‌تواند به صادرکننده مراجعه کند. بنابراین با انعقاد قرارداد فورفیتینگ بین صادر کننده و تنزیل کننده،‌ مطالبات مزبور از حسابهای صادر کننده حذف می‌شود. این در حالی است که در فاکتورینگ، شرکت عامل ممکن است این حق را برای خود حفظ کند که در صورت عدم پرداخت به صادر کننده مراجعه کند و ممکن است این حق از وی سلب شود و تنها حق مراجعه به وارد کننده را داشته باشد.

باز تفاوت دیگر بین این دو روش در این است که در فاکتورینگ وصول مطالبات و اداره آن به نمایندگی از طرف صادرکننده از جایگاه ویژه‌ای برخوردار است، اما در فورفیتینگ مساله تامین مالی بیشتر از اداره و وصول مطالبات مطرح است. به این جهت فاکتورینگ برای مطالبات گوناگون و فورفیتینگ برای مطالبات موردی بکار گرفته می‌شوند.

فاکتورینگ بیشتر برای وصول و اداره و احتمالاً تنزیل مطالبات کوتاه‌مدت زیر یک سال، و فورفیتینگ بیشتر برای تنزیل اسناد تجاری میان مدت و بلند مدت در نظر گرفته می‌شوند.

اگر وارد کننده در پرداخت دین خود قصور کند و یا پولی برای پرداخت نداشته باشد، مخاطره این قصور به عهده تنزیل کننده خواهد بود و تنزیل کننده نمی‌تواند به صادر کننده مراجعه کند. بنابراین با انقعاد قرارداد تنزیل بین صادر کننده و تنزیل کننده، بدهی مزبور از حساب‌های صادر کننده حذف می‌شود.

اگر وارد کننده نتواند وجه مزبور را در موعد مقرر به تنزیل کننده پرداخت کند و این امر به دلیل اتخاذ سیاست‌های اقتصادی،‌ تجاری و مالی خاص در کشور وارد کننده باشد و یا ناشی از مقررات محدود کننده ارزی در کشور وارد کننده باشد، درا ین صورت تنزیل کننده می‌تواند به صادر کننده مراجعه و وجه آن را وصول نماید.

از آنجا که فورفیتینگ ارتباط نزدیکی با انتقال و واگذاری اسناد تجاری دارد، مسائل و مشکلات حقوقی آن همان مسائل و مشکلاتی است که در مورد انتقال بین‌المللی اسناد تجاری وجود دارد.

در توضیح بیشتر فورفیتینگ باید گفت اگر در فورفیتینگ، واگذاری برات مدت‌دار مطرح باشد، فروشنده باید یک فقره برات به حواله کرد خود یا به حواله کرد شرکت تنزیل کننده علیه خریدار صادر نماید. وارد کننده باید قبولی خود را روی برات قید کند و در صورتی که مقرر شده که بانک وی نیز آن را تضمین نماید، باید قبولی و تضمین بانک مربوطه را نیز کسب نماید.

اگر برات به حواله کرد تنزیل کننده صادر شده باشد، دراین صورت فروشنده (برات کش) برات قبول شده را به شرکت تنزیل کننده تسلیم کرده و وجه آن را با تنزیل دریافت می‌کند. اگر برات به حواله کرد خود برات کش صادر شده باشد، در این صورت فروشنده (برات کش) برات را به نفع شرکت تنزیل کننده ظهرنویسی کرده و منتقل می‌کند.

تفاوت بین مبلغ پرداختی به صادر کننده و رقم اسمی برات، سود شرکت تنزیل کننده است. نرخ تنزیل حسب اعتبار خریدار و اینکه آیا برات توسط بانکی تضمین شده یا نه و شرایط نرخ بهره تفاوت می‌کند که در بعضی مواقع بالغ بر ۳۰ درصد می‌شود.

در برات مشکلی وجود دارد و آن  این است که برات کش (صادر کننده) در قبال دارنده برات با محال‌علیه (وارد کننده) مسئولیت تضامنی دارد ودر صورتی که وارد کننده از پرداخت وجه برات خودداری نماید، دارنده برات (شرکت تنزیل کننده) می‌تواند به صادر کننده مراجعه کند. در صورتی که در فورفیتینگ، شرکت تنزیل کننده قرار نیست که به صادر کننده مراجعه نماید. هرچند در قرارداد فورفیتینگ طرفین می‌توانند توافق کنندکه شرکت تنزیل کننده در صورت عدم وصول وجه برات به صادر کننده مراجعه نکند، این توافق تا حدی معتبر است که برات به شخص دیگری منتقل نشده باشد که در این صورت چون برات یک سند تجاری مستقل است، چنین توافقی فقط در روابط بین شرکت تنزیل کننده و صادر کننده معتبر است و در مقابل ثالث قابل استناد نیست. اگر در فورفیتینگ از برات استفاده شود، مشکلات و مسائل صدور و پرداخت برات بین‌المللی با مسائل و مشکلات فورفیتینگ گره خورده و به یکدیگر مربوط می‌باشند.

به دلیل مشکلات موجود در برات، ‌بسیاری از تجار ترجیح می‌دهند که در فورفیتینگ از سفته استفاده کنند.

اگر سفته به حواله کرد تنزیل کننده صادر شده باشد، در این صورت فروشنده سفته مزبور را به شرکت تنزیل کننده تسلیم کرده و وجه آن را تنزیل و دریافت می‌کند. اگر سفته به حواله کرد فروشنده صادر شده باشد، در این صورت فروشنده سفته را به نفع شرکت تنزیل کننده ظهرنویسی کرده و منتقل می کند. در اینجا مشکل ضمانت تضامنی فروشنده با شرکت تنزیل کننده که در برات بحث شد به وجود می‌آید و بنابراین بهتر است از ابتدا سفته به حواله کرد شرکت تنزیل کننده صادر شود. در صورتی که در فورفیتینگ از سفته استفاده شود، مشکلات و مسائل صدور و پرداخت سفته بین‌المللی با مسائل و مشکلات فورفیتنیگ گره خواهد خورد.

اگر در فورفیتینگ واگذاری اعتبار اسنادی مدت‌دار مطرح باشد،‌روش کار به این صورت خواهد بود که خریدار موجبات صدور یک فقره اعتبار اسنادی مدت‌دار به نفع صادر کننده را فراهم می‌سازد. بدین ترتیب شرکت تنزیل کننده اعتبار اسنادی مزبور را از صادره کننده دریافت کرده وجه آنرا با تنزیل دریافت می‌کند. البته در این روش نیز مشکلاتی محتمل است که باید ذکر گردد نخست اینکه  باید اعتبار اسنادی قابل واگذاری باشد. دوم اینکه، تا زمانی که فروشنده اسناد مقرر در اعتبار اسنادی را فراهم و به بانک عرضه نکند، طلب صادر کننده مسجل نمی‌شود. به این جهت شرکت‌های تنزیل کننده تا قبل از ارائه اسناد به بانک و قبولی آن توسط بانک مربوطه از تنزیل اعتبار اسنادی خودداری می‌کنند. آنها همچنین تقاضا دارند که اعتبار اسنادی قابل نقل و انتقال باشد تا امکان واگذاری آن به شرکت تنزیل کننده فراهم شود. در صورت استفاده از اعتبار اسنادی و فورفیتینگ، مشکلات و مسائل مربوط به اعتبارات اسنادی با مسائل و مشکلات فورفیتینگ گره خواهد خورد.

در فورفیتینگ، اگر صادر کننده،‌ کالاها و یا خدماتی را به نسیه به وارد کننده فروخته و از وارد کننده ضمانتنامه بانکی دریافت کرده باشد. صادر کننده مطالبات خود را از وارد کننده به استناد ضمانتنامه مزبور به یک شرکت تنزیل کننده می‌فروشد و وجه آن را با تنزیل دریافت می‌کند. در این روش، یا ضمانتنامه مزبور باید از ابتدا به نفع شرکت تنزیل کننده صادر شده باشد و یا اگر به نفع صادر کننده صادر شده قابل واگذاری به شرکت تنزیل کننده باشد. بنابراین در اینجا مسائل و مشکلات مربوط به ضمانتنامه‌های بانکی با مسائل و مشکلات فورفیتینگ بهم پیوسته و توامان می‌شوند.

یکی از فعالیت‌های مهم که در سالهای اخیر در زمینه متحدالشکل کردن مقررات ناظر به انتقال حساب‌های دریافتنی و مطالبات صورت گرفته، تدوین کنوانسیونی در این خصوص توسط آنسیترال تحت عنوان «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به واگذاری دریافتنیها (مطالبات) در تجارت بین‌الملل» است. این کنوانسیون در ۱۲ دسامبر ۲۰۰۱ به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید. برای لازم‌الاجرا شدن کنوانسیون حداقل ۵ کشور باید به کنوانسیون ملحق شوند که تاکنون فقط کشور افریقایی لیبریا به این کنوانسیون ملحق شده است.

هدف از این کنوانسیون ترویج استفاده از مطالبات برای تامین مالی مورد نیاز قراردادهای تجاری بین‌المللی است. از طریق متحدالشکل کردن مقررات ناظر به انتقال مطالبات، کنوانسیون تلاش می‌کند که هزینه‌های تامین مالی به این شیوه‌ها را کاهش دهد. این از آن روست که برخورد متفاوت نظامهای حقوقی ملی با واگذاری حسابهای دریافتنی باعث افزایش هزینه‌های مربوطه می‌شود.

این کنوانسیون به قراردادهایی مربوط می‌شود که به موجب آن فردی کل یا بخش معینی از مطالبات پولی خود را از دیگری به شخص ثالث واگذار می کند. بنابراین کنوانسیون‌ می‌تواند ناظر به شیوه‌های گوناگون تامین مالی باشد که حساب‌های دریافتنی متعلق به صادر کننده به اعطا کننده تسهیلات منتقل می‌شود، مثل فاکتورینگ، فورفیتینگ و سایر روش‌های تامین مالی که متضمن انتقال حساب‌های دریافتنی است.

آنطور که در  ماده ۱ آمده است، کنوانسیون تنها ناظر به انتقال مطالبات بین‌المللی یا انتقال بین‌المللی مطالبات است و شامل موارد داخلی نمی‌شود. طبق ماده ۳، زمانی مطالبات واجد وصف بین‌المللی خواهد بود که دائن و مدیون در قرارداد اصلی، در دو کشور متفاوت مستقر باشند. یعنی انتقال دهنده و انتقال گیرنده در دو کشور متفاوت مستقر باشند. علاوه بر داشتن وصف بین‌المللی، کنوانسیون زمانی به قراردادهای انتقال مطالبات اعمال می­شود که در زمان انعقاد قرارداد انتقال، انتقال دهنده در کشوری مستقر باشد که عضو کنوانسیون است.

اگر شرایط مذکور موجود باشد، اعمال کنوانسیون نیاز به توافق طرفین ندارد، اما طرفین آزادی کامل برای حذف کل شروط کنوانسیون یا برخی از آنها را در روابط خود خواهند داشت.

مطابق با ماده ۵ کنوانسیون قرارداد  انتقال مطالبات نیاز به تشریفات خاصی ندارد و می‌تواند کتبی یا شفاهی باشد. همچنین در کنوانسیون مزبور، امکان انتقال مطالبات به طور کلی و هم موردی پیش‌بینی شده است. دیگر اینکه امکان انتقال مطالبات حال و آینده هر دو تحت پوشش کنوانسیون قرار می‌گیرد و  با انتقال مطالبات به شرکت عامل، کلیه تضمینات آن مطالبات نیز به شرکت عامل منتقل می‌شود.

یکی از حالاتی که دراینجا می‌توان فرض کرد این است که قرارداد انتقال هم مشمول کنوانسیون فاکتورینگ بین‌المللی و هم مشمول این کنوانسیون شود. اگرچنین وضعیتی پیش آید، دراینصورت جهت رفع مشکل در عمل، باید به مقررات این کنوانسیون عمل شود. درعین حال حقوق و تکالیف بدهکار تابع کنوانسیون فاکتورینگ بین‌المللی قرار داشته و بر همان اساس اعمال خواهد شد.[۱۴]

[۱] – محمود حبیبی، تفسیر قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران، میزان، ۱۳۸۹، ص ۵۴٫

[۲] – محمد صقری، حقوق بازرگانی (اسناد)، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۷، ص ۱۵٫

[۳] –  LeSley Mcallister, Dimensions of enforce ment Style: factoring in regulatory autonomy and caPacity, in the Journal compilation, 20 09 baldy center for law and Social Policy. P. 640.

[۴] – همان، ص ۱۷٫

[۵] – همان.

[۶] – عبدالحسین شیروی، حقوق تجارت بین‌الملل، تهران، سمت، ۱۳۹۰، ص ۲۹۷٫

[۷] – همان، ص ۲۹۸٫

[۸] – همان، ص ۲۹۹٫

[۹] – همان، ص ۳۰۱٫

[۱۰] – همان.

[۱۱] – همان.

[۱۲] – edifactoring

[۱۳] – همان، صص ۳۰۵ و ۳۰۶٫

[۱۴] – همان، صص ۳۱۰ الی ۳۱۲٫