آوریل 14, 2021

تحقیق درباره ارائه خدمات، حقوق فرانسه، عام و خاص

1 min read
<![CDATA[]]>

گفتار دوم: تضمين اشخاص
شناخت اشخاص مستلزم شناخت شخصيت است و شخصيت عبارت از قابليتي است در انسان كه بتواند در جامعه داراي حق و تكليف شود و آنرا اعمال نمايد.
هريك از افراد انساني داراي شخصيت است و مي‌تواند بوسيله آن داراي حق و تكليف شود و آنرا اجراء كند. اين قابليت از طرف خداوند به انسان عطا شده است. همه موجودات داراي شخصيت هستند اما براي اعمال حق بايد داراي شرايطي باشند و آن اهليت است.
انسان از بدو تولد داراي اهليت تمتع مي‌گردد و مي‌تواند داراي حقوقي گردد كه شرع و قانون آن را مباح شمرده است كه ماده 956ق.م بر اين موضوع اشاره دارد. اما براي اعمال اين حقوق رشد شرط است هرانساني قبل از رسيدن به سن رشد يا اخذ گواهي رشد از دادگاه قادر به اعمال حقوق مالي خود نيست. سن رشد در قانون ايران مشخص نشده اما با توجه به رويه دادگاه‌ها و عرف و عادات جامعه 18 سال تمام شمسي ملاك قرارمي‌گيرد.
طبيعت وجودي اشخاص موجب مي‌شود تا طرف معامله مستقيم يا غيرمستقيم يكديگر قرار گيرند و بانك‌ها نيز ازاين امر مستثني نيستند بنابراين در ارائه خدمات بانكي ناگزير به برقراري روابط مالي با اشخاص هستند از جمله اين روابط پرداخت تسهيلات و پذيرش ضمانت اشخاص است.
هر شخص حقيقي يا حقوقي که داراي اهليت استيفاء باشد مي‌تواند ضمانت يک چند شخص را که از بانک‌ها تسهيلات دريافت مي‌کنند به عهده بگيرد و همچنين چند شخص مي‌توانند از يک شخص گيرنده تسهيلات ضمانت نمايند در هر صورت احراز اهليت اعتباري و توان پرداخت مبلغ ضمانت به عهده بانک پرداخت کننده تسهيلات و رئيس شعبه مربوطه است بنابراين ضامن يا ضامنين معرفي شده توسط گيرنده تسهيلات، قردادهاي منعقده مابين مشتري و بانک را به عنوان ضامن امضاء مي‌کند و اگر علاوه از قرارداد، اسناد تجاري به عنوان وثيقه معرفي شوند ظهر اين اسناد توسط ضامنين امضاء و تعهد مي‌گردد و معمولاً بانک‌ها متن “اينجانب / اين شرکت ـ فرزند / بشماره ثبت ـ به شماره شناسنامه ـ کد ملي / شناسنامه ملي ـ صادره از / ثبت شده در ـ مقيم… پرداخت وجه…. را در سررسيد متضامناً با متعهد و سايرين تعهد و تضمين مي‌نمايم” در ظهر اسناد تجاري با مهر درج مي‌کنند و ضامن پس از مطالعه، امضاء مي‌نمايد. بنظر مي‌رسد درج متن مذکور به منظور آوردن قرينه براي عدم انتقال و درج مسئوليت تضامني ضامن با بدهکار باشد.
اما با در نظر گرفتن مواد 249، 309 و 403ق.ت و نظريه شماره 4025/7 مورخ 17/6/77 اداره کل حقوقي قوه قضائيه که مواد ياد شده مسئوليت تضامني ظهر نويس با متعهد را بيان داشته و نظريه مذکور ظهرنويسي توسط شخص ثالث را ضمانت مي‌داند به درج جمله ياد شده در ظهر اسناد تجاري نياز نباشد.
لازم است دراين قسمت ماهيت ضمانت از منظر فقه و حقوق موضوعه مورد توجه قرار گيرد که به توضيح مطالب مي‌پردازيم.
الف – اقسام ضمانت از اشخاص
يکي از اساتيد حقوق ضمان عقدي را از نظر اعتبار چگونگي ارتباط با عقد به اقسام ذيل تقسيم مي‌کند:
1 ـ ضماني که در نتيجه محقق نشدن خواست طرفين و بر مبناي قصد معاوضي آنان ايجاد مي‌شود. مانند “ضمان معاوضي” ناشي از تلف مورد معامله پيش از تسليم (ماده 387ق.م) يا ضمان درک ناشي از تعلق مورد معامله به ديگري (ماده 390ق.م) 73
2 ـ ضماني که در نتيجه انجام ندادن تعهد ناشي از عقد براي متعهد ايجاد مي‌شود و به موجب آن بايد خسارت عهد شکني را جبران کند (ماده 221ق.م)74
3 ـ ضمان عقدي، که به موجب قراردادي شخص ملتزم مي‌شود که دين ديگري را بپردازد يا مديوني را در دادگاه حاضر کند (مواد 684 به بعدق.م) 75
چنانکه ملاحظه مي‌فرمايند ضمان مورد استفاده در بانک، قسمت اول بند 3 مي‌باشد يعني ضامن طي قراردادي با بانک ملتزم به پرداخت بدهي ديگري مي‌گردد.
از نظر فقهي عقد ضمان به دو معني عام و خاص بکار مي‌رود: معني عام ضامن، شامل عقد ضمان، حواله و کفالت مي‌شود با اين تفاوت که هر گاه به طور مطلق و بدون قرينه‌اي بکار رود مقصود عقد ضمان است ولي اراده عقد حواله و کفالت بايد بوسيله قرينه‌اي روشن شود. 76
معني خاص، ناظر بر عقد ضمان به مفهومي‌است که در قانون مدني آمده است (ماده 684ق.م) بدين ترتيب براي تحقق ضمان، بايد شخص در برابر طلبکار تعهد کند که دين بدهکار را بپردازد و دين تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود. 77
ب- مسئوليت ضامن و مضمون عنه از ديدگاههاي مختلف:
1 ـ ضمان نقل ذمه به ذمه: در فقه اماميه که حقوق مدني نيز از اين نظر پيروي کرده است نظر اجماعي فقها بر اين است که، در اثر ضمان و به پيروي از قصد مشترک طرفين، ذمه مديون برئ مي‌شود و به ذمه ضامن منتقل مي‌گردد از پاره‌اي روايات نيز چنين استفاده مي‌شود که ظاهر از ضمانت دين در زمان پيامبر اين بوده که مديون در برابر طلبکار بري مي‌شود و ضامن بجاي او مديون مي‌گردد.78
2 ـ گروهي ديگر معتقدند هدف طلبکار از پذيرفتن ضامن اين است که براي طلب خود وثيقه‌اي بدست آورد و در برابر اعسار مديون بي‌پناه نماند. پس اگر در نتيجه ضمان مديون، مديون اصلي بري شود و او در برابر ضامن تنها بماند به اين هدف نمي‌رسد. زيرا احتمال دارد ضامن نيز اموال خود را پنهان يا تلف کند و طلبکار از جابجايي دين سودي نمي‌برد. از سوي ديگر ضامن نيز نمي‌خواهد که خود به طور مستقيم مديون شود و بدهکار را رها سازد. مفاد عرفي ضمان و تمايل ضامن بر اين است که وثيقه دين قرار گيرد و رابطه حقوقي اصلي از بين نرود. بدين ترتيب، اثر حقوقي عقد بايستي تابع خواسته طرفين باشد، و مقتضاي آن را قانونگذار بر اين مبنا تعيين کند. مشهور در فقه عامه و حقوق فرانسه و ساير کشورهاي اروپايي از اين مفهوم ضامن طرفداري مي‌کند و نويسندگان حقوقي اين گروه، ضامن را نوعي وثيقه شخصي مي‌پندارند، ولي درباره چگونگي اين وثيقه يکسان نمي‌انديشند. 79
بعضي ادعا مي‌کنند که پس از تحقق ضامن، ضامن مسئوليت تضامني پيدا مي‌کند و طلبکار مي‌تواند بهر کدام که مي‌خواهد يا به هر دو براي مطالبه تمام يا بخشي از طلب رجوع کند. 80منتها جمعي تأييد کرده‌اند که در اثر ضمان دو ذمه بوجود مي‌آيد و ضميمه يکديگر مي‌شود، دين بر ذمه ضامن قرار مي‌گيرد و طلبکار مي‌تواند به عنوان مديون به او رجوع کند. ولي گروه ديگر گفته‌اند براي اينکه ذمه ضامن وثيقه طلب قرار گيرد هيچ لزومي‌ندارد که او نيز مديون شود و کافي است که طلبکار حق مطالبه دين را از او هم داشته باشد پس آنچه به اين ضميمه مي‌شود مسئوليت در پرداخت است و نتيجه آن امکان رجوع طلبکار به هر يک از مديون يا ضامن است. 81 قانون تجارت در مواد 249 و 403 از اين نظر پيروي کرده است.
گروه دوم که در عين حال که اثر ضمان را نقل ذمه مديون به ضامن نمي‌دانند ذمه مديون اصلي را از ضامن، که به عنوان وثيقه طلب تلقي مي‌شود، ممتاز مي‌سازند. دين ضامن جنبه فرعي و تبعي دارد و طلبکار در صورتي مي‌تواند از آن استفاده کند که نتواند طلب را از مديون اصلي بگيرد. نتيجه طبيعي اين تعبير، لزوم رجوع طلبکار به مديون اصلي پيش از مطالبه از ضامن است. 82
عرف جامعه ضمانت را به معني ضمان وثيقه مي‌داند و تعهد ضامن را فرعي و تبعي فرض مي‌کند. با وجود اين، عرف در صورتي اعتبار دارد که بر خلاف قوانين نباشد و چون در قانون ايران از ضمان وثيقه سخني گفته نشده است لذا پيشنهاد مي‌نمايد به منظور پيروي از عرف، قوانين موجود تحت بررسي مجدد قرار گيرد و ضمان وثيقه، برگرفته از عرف داخل در قانون داخل شود. تنها مشکل اساسي در اين نوع ضمان نحوه مراجعه عملي است و بايستي هنگام پيش بيني قانون چگونگي مراجعه نيز معين شود تا دادگاه هنگام رسيدگي و صدور حکم عليه بدهکار و ضامن، با بلاتکليفي مواجه نشود و مدارک مراجعه بدوي به بدهکار، ضميمه پرونده شود به عنوان مثال مقرر گردد مضمون له بايد قبل از اقامه دعوي، به بدهکار اظهار نامه بفرستد و رونوشت اظهار نامه ضميمه دادخواست گردد. در غير اينصورت دادخواست خواهان نسبت به ضامن مسموع نباشد.
ج- عقد ضمان از ديدگاه قوانين ايران:
1 ـ قانون مدني: به موجب ماده 698ق.م “بعد از اينکه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه مضمون عنه برئ و ذمه ضامن به مضمون له مشغول مي‌شود” با توجه به ماده ياد شده مشاهده مي‌شود نويسندگان قانون مدني، به پيروي از فقهاي اماميه، مفهوم انتقال ذمه مديون به ذمه ضامن را پذيرفته‌اند. 83
2ـ قانون تجارت: اين قانون آزادي قرارداها را در چگونگي آثار “عقد ضمان” مي‌پذيرد. طرفين قرارداد مي‌توانند ضمان را بر مبناي “انتقال دين” يا “تضامن” يا “وثيقه دين” منعقد سازند و در هر حال آثار عقد تابع اراده آنان است (مواد 402 و 403ق.ت)
3ـ قانون ثبت: در اين قانون مسئوليت بدهکار متعدد که بتوان تمام طلب را از هر يک مطالبه کرد به طور تضامني در نظر گرفته شده است (‌ماده 108 ق. ث) 84
– سؤال: عليرغم اينکه در قانون مدني اصل بر انتقال ذمه بدهکار به ذمه ضامن است آيا طرفين مي‌توانند بر خلاف اصل مزبور توافق نمايند ؟
به موجب ماده 699ق.م تعليق در ضمان موجب بطلان عقد است، يعني ضامن نمي‌تواند انتقال دين به ذمه خود را معلق به امور احتمالي، و از جمله پرداختن دين از سوي مديون سازد. اثر عقد ضمان، تعهد ضامن به پرداخت دين است و اين اثر را نمي‌توان از عقد گرفت يا معلق گذارد. ولي در پايان ماده آمده است که “… التزام به تأديه ممکن است معلق باشد”. پس در عقد ضمان مي‌توان شرط کرد که طلبکار در صورتي مي‌تواند براي وفاي به عهد به ضامن رجوع کند که پيش ا ز آن به مديون مراجعه و مأيوس شده باشد.
همچنين در ماده 723 همان قانون آمده است که: “ممکن است کسي در ضمن عقد لازم به تأديه دين ديگري ملتزم شود، در ا ين صورت تعليق به التزام مبطل نيست مثل اينکه کسي التزام خود را به تأديه دين مديون معلق به عدم تأديه او نمايد” در اين فرض چون دين همچنان بر ذمه مديون اصلي باقي مي‌ماند، و به متعهد منتقل نمي‌شود قانونگذار آن ضمان نمي‌داند، بلکه التزامي‌است که شخص درباره پرداختن دين مديون پيدا مي‌کند و اين التزام مي‌تواند معلق به عدم تأديه مديون اصلي شود. در اين فرض، ملتزم به عنوان “مسئول پرداخت دين” طرف مطالبه قرار مي‌گيرد نه مديون، در حاليکه ماده 699ق.م ناظر به موردي است که دين بر ذمه ضامن منتقل شده و او پرداخت دين خويش را معلق مي‌سازد. 85
عده‌اي از اساتيد، امکان رجوع طلبکار به مديون را دليل بر اشتغال ذمه او دانسته‌اند و نتيجه گرفته‌اند که در اين فرض مضمون عنه و ضامن هر دو مديون هستند و نوعي تضامن بين]]>

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

Copyright © All rights reserved. | Newsphere by AF themes.