تحقیق درباره بهره بردار، شخص ثالث، ضمن عقد

بايد گفت عقد وكالت به منظور ايجاد رابطه حقوقي بين موكل و وكيل منعقد مي‌شود و به موجب آن وكيل اختيار انجام اموري را كه در وكالت تصريح شده بنام موكل بدست مي‌آورد از جمله اين اختيارات، اجازه فروش مال رهينه (موكل) و وصول طلب از محل فروش آن است. مجوز اخذ وكالت از راهن را ماده 777ق.م به مرتهن داده است و مقرر مي‌دارد: “در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد عليحده ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا ننمود، مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند، و نيز ممكن است قرار دهد وكالت مزبور بعد از فوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود).
عده‌اي از اساتيد حقوق معتقدند با وجود ماده 34 قانون ثبت، ماده 777ق.م نسخ ضمني شده41و مراجعه مرتهن و بستانكار شرطي براي استيفاء حق خود به ادارات ثبت ضروري است.42 اما دكتر كاتوزيان معتقد است محدود شدن اختيار وكيل و باقي ماندن اعتبار اين ماده قوي تر به نظر مي‌رسد. زيرا: 1- ماده 777 ناظر به امكان وكالت دادن به مرتهن براي فروش است و ماده 34ق.ث وكيل را از اقدام خصوصي و فردي ممنوع مي‌سازد و ناچار مي‌كند كه به مقامهاي عمومي‌رجوع كند و اين حكم، از حيث امكان وكالت دادن، تعارض ندارد و تنها از اختيارات وكيل مي‌كاهد. 2- ماده 34ق.ث وكالت را لغو نمي‌كند، زيرا وكيل در جريان فروش مال بوسيله مقامات عمومي‌مي‌تواند اقداماتي را كه با غبطه موكل سازگار است از اجراي ثبت يا دادگاه بخواهد. بدين ترتيب، مانعي كه ماده 34ق.ث در راه اجراي اختيار وكيل بوجود آورده است، ماده 777ق.م را از زمره قواعد حقوق مدني خارج نمي‌سازد و در جمع دو ماده مي‌توان از نسخ پرهيز كرد. به ويژه عام بودن قوانين مدني به عنوان اصل و خاص بودن قلمرو قوانين ثبت و همچنين شكلي بودن غالب آنها قرينه‌اي است كه اين تفسير را تأييد مي‌كند.43
دكتر لنگرودي در رابطه ابراز نظر خود، سه ديدگاه مطرح كرده است.
ديدگاه اول: كلمه مي‌تواند در اين ماده بيان حق طلبكار را نموده است و حق عبارت است از سلطه و توانايي قانوني، بديهي است بستانكار مكلف به صدور اجرائيه نيست و درخواست صدور اجرائيه حق او است نه تكليف او.
ديدگاه دوم: كلمه مي‌تواند ناظر به حق (اعراض از رهن) است يعني قانونگذار خواسته بفهماند كه دائن مي‌تواند از رهينه اعراض كند و با همان سند به طور ذمه‌اي بدهكار را تعقيب كند و مي‌تواند كه بدون اعراض از رهن، تقاضاي مزايده رهينه را بنمايد.
ديدگاه سوم: مقنن با ذكر كلمه مي‌تواند خواسته است اعتبار ماده 777ق.م را حفظ كرده و بگويد: هر گاه مرتهن وكالت در فروش رهينه از طرف راهن داشته باشد مي‌تواند از وكالت خود استفاده كند وشخصاً اقدام به فروش كند و طلب خود را وصول نمايد و مي‌تواند با چشم پوشي از وكالت، به اداره ثبت مراجعه و تقاضاي صدور اجرائيه نمايد.
عده‌اي از فقها بر بطلان اساسي وكالت در فروش مورد رهن اعتقاد دارند و عده‌ي ديگري معتقدند در مسائل مربوط به زندگي قضايي در مواردي كه اقدام افراد براي استيفاء حق مسلم خود منشاء بروز فتنه و ضرر بر جان و آبرو و يا مال باشد رجوع به حاكم شرط است در اين صورت شرط وكالت در فروش به نفع مرتهن حقاً بايد باطل باشد.44 با توجه به تفاسير مذكور اقدام عملي براي وكالتنامه‌هاي اخذ شده مشكل است چرا كه اولاً مشخص نشده وكيل به چه مبلغي بايد مورد وكالت را به فروشد. ثانياً: پس از انتقال مالكيت چون حق اعتراض و دفاع به مالك داده نشده، پرونده‌هاي متعددي در دادگاه‌ها براي حل اين مشكل تشكيل خواهد شد. ثالثاً: به قيمت مورد فروش توسط مالك اعتراض خواهد شد. رابعاً: ادعاي عدم رعايت صرفه و صلاح موكل مطرح خواهد شد.
تمامي‌شرايط ترهين مال مفروز با مال مشاع يكسان است. از آنجا كه مال مشاع با سهم ساير شركا مخلوط و منتشر در مجموع است پس تسليم آن نيز با تصرف در مال شركا ارتباط پيدا مي‌كند و بايد با اذن آنان انجام پذيرد. در مورد اموال منقول، براي قبض مال مشاع اذن شركا ضروري است ولي در مورد مال غير منقول، چون قبض با تخليه يد راهن انجام مي‌شود و مستلزم تصرف در مال ديگران نيست، قبض مورد رهن نيازي به اذن شرکا ندارد.45
بنظر يكي ديگر از اساتيد حقوق، رهن مال مشاع از طرف شريك ملك صحيح است زيرا عين معيني اعم از مال مفروز و مشاع است لكن اقباض رهينه مشاع به مرتهن بايد با اذن شريک باشد (ملاك ماده 475ق.م). در مواردي كه سند رسمي‌تنظيم مي‌شود منظور از اقباض كه پيدايش حالت وثوق از طريق گرفتن وثيقه است در همان مرحله تنظيم سند رسمي‌تامين مي‌شود يعني مرتهن مطمئن است كه وثيقه بدون تامين طلب او فك نخواهد شد.46
آنچه كه مسلم است ترهين ملك مشاعي از نظر ثبتي بلامانع است اما در صورت عدم انجام تعهد از طرف بدهكار عمليات اجرايي و فروش مورد رهن با مشكل مواجه خواهد شد چرا كه احتمال دارد ساير شركا مدعي مالكيت در قسمت مورد رهن بانك كه قبلاً ارزيابي شده بشوند و در اين صورت اقدامات اجرايي بانك به نتيجه نخواهد رسيد.لذا به همين جهت بانك‌ها تمايلي به ترهين اموال مشاعي ندارند.
الف- املاک داخل شهري:
اين نوع اموال به املاكي اطلاق مي‌شود كه در داخل شهر يا در محدوده قانوني و حريم استحفاظي شهر و شهركها واقع مي‌شوند (ماده 2 قانون اراضي شهري مصوب 1360) يا داراي سند ثبتي هستند و يا از طريق قولنامه (مبايعه نامه) عادي مورد شناسايي و معامله قرار مي‌گيرند ممكن است داراي كاربري‌هاي مسكوني يا تجاري يا خدماتي و يا اداري بوده و يا داراي كاربريهاي مختلط مانند تجاري مسكوني يا تجاري اداري و غيره باشند اين نوع اموال به دليل سهل البيع بودن مورد توجه بانك‌ها قرار گرفته به طوري كه اكثر بانك‌ها اين نوع املاك را به عنوان وثيقه قبول مي‌نمايند و با توجه به نوع كاربري املاك، درصد ريسك پذيري نيز توسط بانك‌ها تعيين مي‌شود و روش كار بانك‌ها در نحوه قبول اين نوع وثائق متفاوت است مثلاً در ملك داراي كاربري مسكوني، بعضي بانك‌ها صددرصد ارزش ملك را به عنوان وثيقه قبول مي‌نمايند اما بعضي ديگر نود درصد ارزش‌آن را، و چون اكثر شهرهاي ايران داراي سابقه ثبتي هستند بانك‌ها به منظور جلوگيري از ورود خسارت به بانك از قبول املاك داراي اسناد قولنامه‌اي به عنوان وثيقه خودداري مي‌كنند و از آنجا كه تعدادي صاحبان يا متصرفين املاك با كاربري تجاري داراي امتياز سرقفلي يا حق كسب و پيشه يا تجارت در مغازه و محل تجارت خود هستند معمولاً بانك‌ها ارزش سر قفلي يا حق كسب و پيشه يا تجارت اين نوع املاك را به عنوان وثيقه قبول نمي‌نمايند چرا كه اين حقوق با سند عادي نيز قابل انتقال به غير بوده و بانك‌ها نمي‌توانند نظارت و كنترل لازم را در اين خصوص به عمل‌آورند بنابراين ناگزير هستند علاوه بر اينكه ارزش اين امتيازات را در زمان برآورد قيمت ملك معرفي شده از كل قيمت ملك كسر نمايند در قرار داد رهني تنظيمي، حق انتقال عين يا منافع را نيز از مالك يا دارنده منافع سلب مي‌كنند. و از عدم انتقال منافع به غير از جمله حقوق سرقفلي و غيره اطمينان خاطر بدست مي‌آورند.
ب- املاك روستايي
اين املاك دو قسم هستند قسم اول املاك مسكوني روستايي هستند كه معمولاً از طرف بنياد مسكن شهرهاي متبوعه، بنام اين املاك سند ثبتي درخواست شده و اداره ثبت محل اسناد مالكيت ششدانگ بنام هر يك از مالكين املاك صادر كرده و نظارت بر اين نوع املاك با بنياد مسكن شهرستان مربوطه است. قسم دوم زمينهاي زراعي كه داراي نسق زراعي مشاعي در محدوده روستاي مربوطه بوده و نظارت بر اين نوع املاك با توجه به نوع كاربري مربوط (زراعي بودن) با امور اراضي وزارت جهاد كشاورزي است كه هر دو قسم از املاك مورد نظر از نظر مقررات قانوني و با توجه به عين بودن، قابليت ترهين را دارند اما از آنجا كه علاوه بر قابل ترهين بودن وثائق ملكي، سهل البيع بودن آن نيز از نظر عرف بانكداري ملاك عمل مي‌باشد و املاك مذكور بنابر دلايلي سهل البيع نبوده و در اين صورت از نظر اجتماعي و اقتصادي براي بانك‌ها مقرون به صرفه نمي‌باشد لذا ترهين اين نوع وثائق به عنوان تضمين تسهيلات توصيه نمي‌شود.
ج- محلهاي اجراي طرحهاي سرمايه گذاري
كاربري اين نوع وثائق بر حسب نوع فعاليت آنها متفاوت است اصولاً كاربري محل اجراي طرحهاي توليدي- صنعتي، صنعتي است و كاربري محل اجراي طرحهاي توليدي محصولات كشاورزي و پرورش دام و طيور، كشاورزي مي‌باشد علاوه بر اين موارد، اين نوع محلها كه بخشي از وثائق بانك‌ها را تشكيل مي‌دهند معمولاً داراي سابقه ثبتي هستند و به شرح زير وجود دارند:
املاك صنعتي داراي سند مالكيت ممكن است در داخل شهركهاي صنعتي يا خارج از آن بوده و داراي سند ششدانگ يا مشاع باشند و همچنين ممكن است مالكيت اين املاك به نام صاحب طرح اعم از شخص حقيقي يا حقوقي باشد يا ممكن است متعلق به غير باشد در هر حال در رابطه با هر يك از شقوق مختلف، تصميمات مختلف از جانب بانك اتخاذ خواهد شد.
در رابطه با املاك واقع در شهركهاي صنعتي، معمولاً اين نوع املاك داراي سابقه ثبتي بوده ولي فاقد سند مالكيت ششدانگ هستند و چنانچه بانك بخواهد اين نوع املاك را ترهين نمايد مالك سند ششدانگ شهرك صنعتي (دولت) سهمي‌از كل سهام ششدانگ ملك شهرك را بصورت مشاعي در رهن بانك قرار مي‌دهد و موضوع جانشيني بانك در محل طرح، در قرار داد رهني پيش بيني مي‌گردد تا چنانچه بدهكار به تعهدات قراردادي خود عمل ننمايد مالك شهرك، بانك را جانشين بدهكارفرض نموده، ضمن خودداري از انتقال مالكيت محل بنام مجري طرح، پلاك موصوف را بنام بانك منتقل خواهدنمود و شرط مي‌شود در اين رابطه نيازي به اقدامات قانوني و مراجعه به محاکم قضايي يا اجراي ثبت نباشد اما در عمل، چنين اتفاقي نمي‌افتد و چون ضمانت اجراي عدم انجام تعهد توسل به اقدامات قانوني است ناگزير بانك‌ها اجرائيه صادر مي‌نمايند.
اما املاكي كه خارج از شهركتهاي صنعتي هستند اگر داراي سند مالكيت ششدانگ باشند در اين صورت بانك‌ها آن را به عنوان وثيقه قبول مي‌نمايد ولي اگر داراي سند ششدانگ نباشند در اين صورت مورد قبول بانك‌ها نخواهد بود چرا كه وصول مطالبات بانك با اتكا به طرحهاي فاقد سند ششدانگ به علت احتمال وجود مالكين معارض بسيار مشكل بوده و بانك‌ها صلاح در اين مي‌بينند که اين نوع وثائق را قبول ننمايند.
موافقتنامه مورخ 28/7/71 في ما بين كميسيون حقوقي بانك‌ها و نمايندگان شركت شهركهاي صنعتي ايران ملاک ترهين زمينهاي شهركهاي صنعتي است که عنوان مي‌دارد:
اراضي كه داراي سند مالكيت است و براي قطعات واگذاري به متقاضيان هم طبق صورتمجلس تفكيكي سند جداگانه‌اي صادر شده است نظير شهركهاي صنعتي سمنان، همدان و… طبق قرار داد واگذاري پس از مرحله بهره برداري سند انتقال بنام متقاضي تنظيم خواهد شد شهرك صنعتي راساً اراضي موضوع قرار داد واگذاري را بابت تسهيلات دريافتي متقاضي نزد بانك به وثيقه مي‌گذارد.
اراضي كه داراي سند مالكيت مادر باشند و بر اساس طرح كاربري براي آن صورتمجلس تفكيكي صادر نشده باشد شهرك صنعتي قطعه واگذاري را بصورت مشاعي بر اساس طرح كاربري بابت تسهيلات بانكي به وثيقه بانك پرداخت كننده تسهيلات خواهد سپرد.
اراضي كه طبق ماده 32 آئين نامه اجرايي لايحه قانوني نحوه واگذاري و احياء اراضي به شهرك واگذار شده يا مي‌شود و فاقد سند مادر يا سابقه ثبتي باشد نمايندگان بانك‌ها و شركت شهركهاي صنعتي موضوع را بررسي و با تدوين موافقتنامه سه]]>