ژانویه 16, 2021

منابع پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، طلاق، زوجه

<![CDATA[]]>

“و قال الإمامية و الحنفية: إذا جرى عقد فاسد، و سمي فيه مهر معين و حصل الوطء، فان كان المسمى دون مهر المثل فلها المسمى، لأنها قد رضيت به، و ان كان أكثر من مهر المثل فلها مهر المثل، لأنها لا تستحق أكثر منه”. 60
باتوجه به مطالب فوق موارد اتفاقي در خصوص موارد ثبوت مهرالمثل عبارتند61 از:
الف. هرگاه مهر در عقد تعيين نشده باشد و قبل از تراضي طرفين بر مهر معين، بين زوجين نزديکي واقع شود.
ب. هرگاه عدم مهر در عقد شرط شده باشد، و قبل از تراضي طرفين بر مهر معين، بين زوجين نزديکي واقع شود.
ج. هرگاه مهر با توافق طرفين تعيين شده باشد (مهرالمسمي) امّا به جهت نداشتن شرايط، باطل باشد.
د. هرگاه نکاح باطل و زن جاهل به بطلان بوده و نزديکي هم واقع شده باشد .
گفتار سوم: شرط تعجيل و يا تاجيل مهر
در عقد نکاح اصل در مهريه معجل بودن است ولي اگر شرط تاجيل در بخشي و يا همه مهريه شود، عقد مهر هر دو صحيح و لازم هستند.
فقهاي مذاهب براين امر اتفاق نظر داشته و آن را جزء شروط صحيح عقد مي‌دانند.62
ماده1083مي‌گويد: “براي تاديه تمام يا قسمتي از مهر مي توان مدت يا اقساطي قرار داد”.
در صورتي که مهر از نظر حال و موجل بودن مجهول باشد، به اقتضاي اصل، حمل بر تعجيل مي‌شود.63
گفتار چهارم: حق حبس در مهر
اين حق يک موضوع استثنايي وخلاف اصل ودرعقود معوض و بالاخص درعقد بيع است که به موجب آن طبق شرايطي طرفين مي‌توانند تسليم مالي که به ديگري منتقل کرده است را منوط به تحويل عوض مال مورد معامله به خود وتسلم آن کنند. استفاده ازاين حق معمولا در جايي رخ مي‌دهد که طرفي که به اين حق استناد مي‌کند اطمينان کافي به طرف ديگر را ندارد و بيم تضييع حق خود بعد از تحويل مال منتقل اليه به وي را دارد.
قانونگذار با معوض دانستن عقد نکاح درماده 1085قانون مدني و با پيروي از نظريات مشهور فقهاي شيعه اين حق را براي زوجه نيز قايل شده واذعان داشته است:
“زن مي‌تواند تا مهر به اوتسليم نشده از ايفاي وظايفي که در مقابل شوهر دارد، امتناع کند؛ مشروط بر اينکه مهر او حال باشد و اين امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود”.
در اين موضوع نيز دو مذهب به اتفاق حق حبس را براي زوجه قائل هستند. آقاي مغنيه به اين اجماع اشاره کرده و مي‌گويد:
“اتفقوا على ان للزوجة أن تطالب الزوج بكامل مهرها المعجل بمجرد إنشاء العقد، و ان لها ان تمتنع منه حتى تقبضه”64
مولف بحر الرائق نيز با اندکي تصفصيل به اين موضوع پرداخته مي‌گويد: “قوله ولها منعه من الوطء والإخراج للمهر وإن وطئها أي للمرأة منع نفسها من وطء الزوج وإخراجها من بلدها حتى يوفيها مهرها وإن كانت قد سلمت نفسها للوطء فوطئها لتعين حقها في البدل كما تعين حق الزوج في المبدل فصار كالبيع كذا في الهداية وأورد عليه في فتح القدير بأن هذا التحليل لا يصح إلا في الصداق الدين ، أما العين كما لو تزوجها على عبد بعينه فلا لأنها بالعقد ملكته وتعين حقها فيه حتى ملكت عتقه”.65
در خصوص مسائل ديگر حق حبس مانند سقوط حق نفقه يا عدم آن و… در فصل بعد به تفصيل پرداخته خواهد شد.
مطلب ديگر اينکه اگر زوج عاجز زوج از پرداخت مهر باشد، موجد حق فسخ براي زوجه نيست. زيرا همانگونه که ذکر شد، مهر جزء ارکان نکاح نيست تا ايجاد خلل در آن، خود عقد دچار اشکال شود
صاحب کتاب الفقه علي المذاهب الخمسه مي‌گويد:
قال الإمامية و الحنفية: إذا عجز الزوج عن دفع المهر فليس للزوجة أن تفسخ الزواج، و لا للقاضي أن يطلقها، و انما لها حق الامتناع عنه.66
صاحب الفقه علي المذاهب الاربعه مي‌گويد:
“الحنفية – قالوا: إذا عجز الزوج عن دفع المهر، أو النفقة بجميع أنواعها، فلا حق للزوجة في فسخ
الزواج بذلك على أي حال، وإنما لها الحق في منع نفسها منه، وعدم التقيد بإذنه في السفر والخروج”.67
گفتار پنجم: طلاق قبل از دخول
در صورتى كه زن قبل از نزديكى طلاق داده شود، نصف مهر بملكيت شوهر بر ميگردد.
فقهاي اماميه در اين موضوع اجماع دارند.68 فقهاي حنفي نيز با اندکي تفاوت در مصاديق در مبحث طلاق قبل از دخول، زوجه را مستحق نصف مهر مي‌دانند.69
بين فقهاي مذاهي اين مبحث، موضوعي اجماعي و مورد اتفاق همه فرق اسلامي است.
ماده 1092 قانون مدني در اين باره مي‌گويد: “هرگاه شوهر قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود و اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد، حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلا يا قيمتاً استرداد كند”.
دکتر امامي در اين باره مي‌گويد:
چنانكه گذشت هرگاه مهر در عقد معين شود، در اثر عقد زن مالك تمام آن ميگردد، خواه عين باشد يا منفعت، حق باشد يا عمل و ميتواند هر گونه تصرفى در آن بنمايد. مالكيت زن نسبت بنصف مهر ثابت است و نسبت بنصف ديگر قابل برگشت ميباشد كه بوسيل? نزديكى جنسى از طرف شوهر آن نيز تثبيت ميگردد. قابل برگشت بودن نصف از مهر در اثر طلاق، مانع از تصرف زن در آن نيست و مانند مالكيت مشترى در بيع شرط نميباشد كه نتواند در مبيع تصرفى كند كه منافى خيار بايع باشد.
ماده “460” ق. م “در بيع شرط مشترى نميتواند در مبيع تصرفى كه منافى خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد”.در صورتى كه قبل از نزديكى زن مطلقه گردد، نصف مهر كه قابل برگشت است بملكيت شوهر عودت مى‌يابد. اين است كه ذيل ماد? بالا ميگويد: “… اگر شوهر بيش از نصف مهر را قبلا داده باشد حق دارد مازاد از نصف را عيناً يا مثلًا يا قيمتاً استرداد كند”. چنانچه شوهر هنوز مهر را بزوجه نداده باشد نصف آن را خواهد داد. بنابر آنچه گفته شد هرگاه شوهر صغير و معسر بوده و نكاح بوسيل? ولى بعمل آمده، ولى ضامن مهر ميباشد و هرگاه شوهر‌ پس از بلوغ و قبل از نزديكى زن خود را طلاق دهد، شوهر مستحق نصف مهر خواهد بود و طلبكار از پدر ميشود، زيرا طلاق قبل از نزديكى مملك نصف مهر است و قهراً بشوهر منتقل خواهد شد. همچنين هرگاه پدر يا شخص ديگرى تبرعاً مهر زن كسى را بپردازد، در اثر طلاق قبل از نزديكى بمقدار نصف آن بايد بشوهر داده شود. نظر باطلاق ماد? بالا در عودت نصف مهر بملكيت شوهر، فرق نمي‌نمايد كه مهر عين باشد يا منفعت، حق، باشد يا عمل، همچنانى كه فرق نمي‌نمايد كه مهر در نزد زن موجود باشد يا نباشد.70
خلاصه فصل اول
در اين فصل به بررسي مشترکات مبحث نکاح در هشت مبحث پرداخته شد. در اين فصل با استناد به اقوال فقهاي حنفي و امامي و نيز قانون مدني ايران در مبحث نکاح، نقاط مشترک فقه حنفي و امامي مورد بررسي قرار گرفت.
موارد مشترک در اين مباحث مانند وجوب صيغه، اعتبار الفاظ، مهر و ديگر موضوعات مشابه، ريشه در منابع استنباط، دارند و عمدتا از کتاب و سنت مشترک(احاديثي که مورد اتفاق دو گروه است) برگرفته شده است.
مباحث مشترک مي‌تواند موضوعي در جهت بسط تعاملات علمي دو گروه در جهت تقريب مذاهب اسلامي باشد.
فصل دوم: اختلافات مبحث نکاح
مقدمه
در اين فصل به بررسي اختلافات فقه و حقوق اماميه در مبحث نکاح با فقه مذهب حنفي پرداخته مي‌شود. در اين قسمت سعي بر اين است تا اين نکات افتراق به شکل استدلالي بررسي فقهي و حقوقي شود.
ريشه يابي اختلافات و ارائه گزارشي از متفرعات مبحث نکاح مانند ايجاب و قبول، شروط ضمن عقد، شهود، شروط متعاقدين، محرمات نکاح، مبحث ولايت، عيوب، مهر و … موضوع اصلي اين فصل است.
مبحث اول: ايجاب و قبول
در اين مبحث موضوعات مربوط به ايجاب و قبول مورد بررسي قرار مي‌گيرد.
گفتار اول: لغت شناسي ايجاب و قبول
در اين گفتار ايجاب و قبول از نظر واژه شناسي مورد بررسي قرار مي‌گيرد.
ا: الفاظ ايجاب و قبول
عقد ازدواج تنها با ايجاب و قبول لفظي تحقّق مي‌يابد و رضايت باطني و نيز معاطات در آن جاري نمي‌شود. در خصوص الفاظ ايجاب و قبول بايد گفت در فقه شيعه و به تبع آن قانون مدني ايران، الفاظ ايجاب و قبول منحصر در لغات خاصي هستند که صراحت در موضوع نکاح داشته باشند.
بر اساس نظر اکثريت فقهاي امامي “زوّجتک” و “انکحتک” الفاظ ايجاب است و در جواز عقد با “متّعتک”، بلکه با هر لفظي که بر مقصود دلالت کند، اختلاف است. الفاظ قبول “قبلت التّزويج” يا “قبلت النّکاح” و مانند آن همچون “رضيت” الفاظ قبول است. بنا بر قول به مخصوص نبودن الفاظ ايجاب و قبول، هر لفظي بر ايجاب و قبول نکاح دلالت کند، براي صحّت عقد کافي است. 71
اما فقهاي حنفي عقد نکاح را به هر لفظي که دلالت بر نکاح داشته باشد، صحيح مي‌دانند. علاوه بر الفاظي مانند زوّجتک” و “انکحتک” که صريح در عقد نکاح هستند، الفاظي که دلالت بيه، هبه، تمليک و … را نيز مفيد ايجاب و قبول نکاح مي‌دانند.72
ماده1062مي‌گويد: “نكاح واقع مي‌شود به ايجاب و قبول بالفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد”.
ب: ماضي بودن
بر اساس فقه و حقوق امامي الفاظ ايجاب و قبول در نکاح بايد با صيغه ماضي اجرا شوند و انعقاد آن به غير از صيغه ماضي داراي اشکال است.73
ولي در فقه حنفي عقد نکاح به دو صيغه ماضي و مستقبل منعقد مي‌شود و صحيح است.74
قانون مدني ايران اشاره‌اي به اين موضوع نکرده است؛ ولي در عمل به تبعيت از نظر اکثريت فقها لازم است که الفاظ ايجاب و قبول نکاح به لفظ ماضي ايراد شود.
ج: به لفظ عربي بودن
براساس فقه مذهب امامي اجراي صيغه عقد نکاح به غير لفظ عربي در صورتي که توان اجراي آن را به عربي داشته باشد صحيح نيست.75
بر اساس فقه حنفي اجراي صيغه عقد به غير صيغه عربي ـ حتي با توان اجراي آن به صيغه عربي ـ صحيح است.76
گفتار دوم: فوريت در قبول
فوريت در قبول از شروط اصلي صحت ايجاب و قبول در عقد نکاح است. تعيين بازه زماني فوريت، بر عهده عرف است.
ماده1065 مي‌گويد: “توالي عرفي ايجاب و قبول شرط صحت عقد است”.
فقهاي اماميه به اجماع بر اين موضوع اتفاق نظر دارند.77
بر خلاف اماميه فقهاي حنفي اعتقادي به فوريت قبول ندارند. ايشان بر اين نظراند اگر فاصله بين ايجاب و قبول ايجاد گردد، عقد صحيح است در صورتي‌که مجلس برهم نخورده باشد و طرفين عقد در مجلس حاضر باشد و از آن انصراف صورت نگرفته باشد. زيرا مجلس حکم حالت عقد را دارد. به دليل اين‌که در عقود معاوضات و معاملات جاي و خيار همان مجلس وقوع عقد است. اگر پيش از اداي عبارات که دال بر قبول باشد طرفين از هم جدا شدند (ايجاب) باطل مي‌گردد، زيرا از هم جدا شدن آنها انصراف طرف قبول محسوب مي‌گردد، اگر در مجلس ايجاب و قبول بين آنها موانع ايجاد شود که مجلس را قطع کند و اعراض از قبول تلقي شود ديگر قبول تاثيري ندارد.
مولف کتاب الفقه علي المذاهب الاربعه مي‌گويد:
“و لا يشترط الفور عند الحنفية، فلو قالت: زوجتك فتكلم في المجلس بكلام خارج عن‌ العقد ثم قال قبلت: فإنه يصح. على أنه لا بد في عقد النكاح من اللفظ فلا ينعقد بالتعاطي مثلا لو قالت له: زوجتك نفسي بألف فأعطاها الألف و لم يقل: قبلت لا ينعقد النكاح و كذا لا ينعقد بالإقرار على المختار بمعنى أن الإقرار إظهار لما هو ثابت، و معنى كون العقد يثبت بالتصادق أن العقد يكون حاصلا من قبل و القاضي يحكم بثبوته لا إن الإقرار ينعقد به النكاح أول الأمر لأنه يكون كذبا”.78 به اين معني که فوريت در قبول در عقد نکاح شرط نيست ولي لفظ لازم است. بنابراين عقد نکاح به صورت معاطاه(ايجاب و قبول فعلي) واقع نميشود. البته بايد گفت که بر طبق اين نظر، بايد تعلق قبول به ايجاب محرز باشد. به گونه اي که احتمال جهل و ترديد در تعلق قبول به ايجاب عقد نکاح نباشد.
گفتار سوم: کتابت ايجاب و قبول
عقد]]>

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

Copyright © All rights reserved. | Newsphere by AF themes.