منابع پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، زوجه، طلاق
در فقه حنفي به تبع اينکه عدم شرطيت فوريت در قبول، عقد نکاح به وسيله کتابت نيز منعقد مي‌شود و الزام‌آور است.80
مبحث دوم: شهود عقد
در اين بخش به بررسي شرايط شهود پرداخته مي‌شود.
گفتار اول: ضرورت حضور شاهد
در فقه امامي حضور شاهد در مجلس انعقاد عقد نکاح مستحب است و وجوبي ندارد. به اين معنا که عقد نکاح بدون حضور شاهد نيز لازم است و به صورت صحيح واقع مي‌شود.81
در قانون مدني نيز سخني از لزوم حضور شاهد به ميان نيامده است.
مذهب حنفي به خلاف مذهب اماميه، براي صحت عقد نکاح شرط کرده‌اند که دو مرد عادل به عنوان شهود، بر وقوع آن شهادت دهند. براي اينکه عقد نکاح منعقد گردد و آثار و نتايج حقوقي از آن حاصل شود، غير از ساير شرايطي که قبلاً براي عقد نکاح ذکر گرديد، حضور شاهدين نيز حتمي و ضروري ميباشد. به اين معنا که هنگام انعقاد عقد نکاح موجوديت شهود يعني دو شاهد زن و يک شاهد مرد و يا هر دو شاهد مرد باشد، يک امري لازمي پنداشته شده است.
جمهور فقهاي اهل سنت حضور شاهدان را حين انعقاد عقد نکاح حتمي پنداشته‌اند. آقاي شيخ الاسلامي ميگويد: “درباره حضور شاهد بين فقها اختلاف وجود دارد، اساس اختلاف در دو مورد است:
اول: در اصل اشتراط و دوم در آنچه که به اعتبارشهود بستگي دارد. در مساله اول جمهور فقها از جمله ايمه اربعه: حنفي، مالکي، شافعي، حنبلي و اوزاعي عقيده دارند که شهادت شرط لازم براي صحت عقد نکاح است و بدون آن عقد معتبر نخواهد بود. زيرا با اينکه نصوص وارده در قرآن کريم مطلق است. اما سنت اين اطلاق را مقيد ساخته است. چنانچه پيغمبر(ص) فرموده: “لا نکاح الا بشهود” نيست نکاح مگر به شهود.
گفتار دوم: شروط شاهدان
فقهايي که به وجوب شهود قايل هستند براي شهود شروطي را در نظر گرفته‌اند که در بعضي از آن شروط باهم اتفاق نظر دارند و در برخي اختلاف، اين شروط عبارت‌اند از:
الف) اشتراط عقل و بلوغ
اين براي آن است که شهادت متضمن معناي ولايت است منظور از حضور شهود آن است که اهميت عقد را با اعلان تکريم آن اظهار کنند، بنابراين عقد با حضور صغير و ديوانه صحيح نيست. زيرا آنها اهل شهادت نيستند
ب) تعدد
از ديگر شروط شهادت تعداد شهود جهت احراز حد نصاب است. خداوند در قرآن مي‌فرمايد:
“وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّ‌جَالِكُمْ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَ‌جُلَيْنِ فَرَ‌جُلٌ وَامْرَ‌أَتَانِ مِمَّن تَرْ‌ضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَ‌ى”82
دو تن از مردان را گواه آريد و اگر دو تن نيابيد يک مرد و دو زن هرکه را راضي شوند گواه گيريد که اگر يک نفر آنها فراموش کنند ديگري را در خاطر باشد
ج) شرط سماع
يکي ديگر از شروط شهادت آن است که کلام عاقدين را بشنوند به نحوي که اجمالا مراد از آن را بفهمند ولو مفردات عبارات را ندانند. زيرا اعلان بدون سماع و فهم، تحقق پيدا نخواهد کرد. بنابراين اگر شهودي که فاقد شنوايي باشند حضور داشته باشند و يا به خواب رفته باشند منعقد نمي‌شود. پس اگرعقد با اشاره انجام گيرد بايد شهود آن را ببينند و مقصود را دريابند.
د) شرط عدالت
شرط ديگر شهود عدالت است. مالکيه، شافعيه و حنابله عدالت را شرط صحت عقد مي‌دانند و مي‌گويند غرض از شهادت تکريم عقد است و اين تکريم با شهادت فاسق حاصل نمي‌شود زيرا فاسق شخصاً اهل کرامت نيست. اما حنفيه، عدالت را براي شهود شرط نگرفته‌اند و معتقداند که بدون اين وصف هم عقد نکاح صحيح خواهد بود و چنين استدلال مي‌‌کنند: وقتي فاسق اهليت انشاي عقد نکاح را به عنوان ولايت و وکالت خود و ديگران داشته باشد، پس صلاحيت حضور در مجلس عقد ديگري را نيزبه عنوان شاهد خواهد داشت؛ زيرا غرض از شهادت به عقد، فقط به منظور اثبات آن در حين نزاع و يا انکار نيست، بلکه هدف ديگر مثل آشکار کردن عقد و اشتهار آن را ميان مردم است که با شهادت غير عادل هم انجام پذير ميباشد.83
مبحث سوم: شروط عاقدين
در اين مبحث به بررسي موارد اختلافي شرايطي که متعاقدين عقد نکاح بايد حائز آن باشند، پرداخته مي‌شود.
گفتار اول: اکراه در عقد
اکراه از عوامل عدم نفوذ عقد نکاح است. قانون مدني در ماده1070 ميگويد: “رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است و هر گاه مكره بعد از زوال كره عقد را اجازه كند نافذ است مگر اينكه اكراه بدرجه بوده كه عاقد فاقد قصد باشد”.
مستنبط از اين ماده اين مطلب است که در صورتي كه در عقد نكاح با نبود رضايت يكي از طرفين مواجه باشيم، بنابر مفهوم ماده 1070 قانون مدني و اصول كلي جاري در عقود اكراهي، “نكاح” غير نافذ است و بايد منتظر ماند كه آيا شخص اكراه شده بعد از زوال كراهت، براي نفوذ و اثر بخشيدن به اراده خود رضايت مي‌دهد. يعني به اصطلاح آن را تنفيذ مي‌كند يا اينكه راضي نشده و حاضر به برقراري رابطه نكاح نيست بنابراين آن را رد مي‌كند. ثمره‌اي كه از اين بحث حاصل مي‌شود، اين است كه روابط حقوقي افراد دست خوش تهديدات و فشارهاي خارجي وارده بر آنها نگشته و قانونگذار در صدد حمايت از اشخاصي باشد كه بر اثر اكراه و تحميل، تن به انعقاد عقدي داده‌اند، كه هيچ ميل باطني براي آن نداشته‌اند.
اين موضوع برگرفته از فقه امامي است. فقهاي مذهب امامي بالاجماع نکاح اکراهي را غير نافذ مي‌دانند. چنين نکاحي اگر متصل به رضايت شود صحيح، و در صورت عدم رضايت، باطل است.84
آقاي محقق داماد در تفسيري گسترده به اين موضوع پرداخته ميگويد:
در فقه اماميّه موضوع قصد انشاء و رضايت از هم جداست، و بدون اجتماع هر دو عقد صحيح نمى‌باشد، يعنى در صحّت عقد تراضى طرفين بدون قصد انشاء كافى نيست، كما اينكه قصد انشاء بدون تراضى كفايت نمى‌كند.
صحّت عقد مكره پس از زوال كره و حصول رضايت، مبتنى بر قواعد عمومى و اصول حقوقى است، و از اين نظر ايرادى متصوّر نمى‌باشد. ممكن است چنين تصوّر شود كه چون حديث رفع (رفع ما استكرهوا) اعمال انجام شده از روى كره را بى‌اثر دانسته (مثل آنكه كسى از روى كره اقرار به دينى نمايد كه بى‌ترديد چنين اقرارى بى‌اثر است)، بنابراين عقد انجام شده از سوى مكره نيز بكلّى باطل و بى‌اثر است هر چند كه مكره پس از زوال كره اجازه كند.
ولى چنين تصوّرى باطل است، زيرا حديث مزبور مبيّن يك موضوع امتنانى و ناشى از لطف شارع است. بدين معنى كه شرع مقدّس براى رعايت نفع مكره اعمال وى را بى‌اثر دانسته و لذا هرگاه كه نفى اثر فعل مكره به نفع وى باشد عمل انجام شده كان لم يكن تلقّى مى‌گردد، نه آنگاه كه مكره خود پس از زوال كره آثار عمل انجام شده را بپذيرد، و رضايت خود را به آن اعلام نمايد.85
گفتار دوم: وقوع عقد به نحو هزل
بر اساس فقه امامي هر عقدي که فاقد قصد باشد و عنصر هزل در آن فرض شود فاقد اعتبار است. بر اين اساس عقد نکاح اگر به صورت هزل منعقد شود، باطل است و فاقد اعتبار ميباشد.
مرحوم طبابائي يزدي در حاشيه مکاسب مي‌نويسد:
“محل الکلام في المقام من الفعل الاکراهي ما لو کان واجدا لسائر مايعتبر في الصحة من قصد اللفظ و المعني الانشائي و کونه علي وجه الجد لاالهزل و کونه مريدا لوقوعه في الخارج”86
در حقوق اماميه از اين مطلب به عنوان شرط نتيجه در صحت عقد ياد مي‌شود. قصد نتيجه يا قصد ايجاد مدلول در خارج مرحله پاياني قصد و يا قصد ايجاد مدلول از متعاقدين است. به اين معنا که آنان علاوه بر قصد لفظ و قصد معنا، خواستار تحقق مدلول عقد در خارج باشند و اراده جدي بر وقوع آن داشته باشند.
بر اساس فقه حنفي و ساير مذاهب اهل سنت عقد نکاح حتي اگر به صورت هزل و بدون قصد انجام شود صحيح است و پس از انعقاد کليه آثار عقد صحيح بر آن بار مي‌شود.87
گفتار سوم ازدواج سفيه
در فقه امامي سفيه در گروه محجورين قرار دارد و به اين دليل از تصرفات در بسياري از امور محجور است. عقد نکاح نيز از اين امور است. سفيه در انعقاد عقد نکاح نياز به اذن ولي دارد.88
ولي بر اساس فقه حنفي از جمله اموري که سفيه مستقلا مي‌تواند نسبت به انجام آن اقدام نمايد، عقد نکاح است.89
گفتار چهارم: بلوغ
يکي از موضوعات مهم در شرايط طرفين عقد نکاح بلوغ است. براي اينکه فرد بتواند مستقلا اقدام به انعقاد عقد نکاح نمايد، بلوغ است. در اين قسمت به بررسي اين موضوع پرداخته مي‌شود.
ا: علائم بلوغ
در مورد علائم بلوغ در قانون مدني سخني نيست. ولي در فقه اماميه عمده‌ترين مطلب “ظهور شعر خشن” است. رويش مو در نقاط خاص بدن اصلي ترين دليل در فقه امامي دال بر علامت بلوغ است.90
ولي در فقه حنفي رويش موهاي زهاري دليلي بر رسيدن به بلوغ نيست. زيرا مانند رويش موهاي سائر اعضاي بدن است.91
ب: سن بلوغ
در خصوص سن بلوغ جهت ازدواج نيز اختلاف بين فقهاي امامي و حنفي بسيار است. بر اساس فقه امامي سن بلوغ براي مذکر ?? سال و براي مونث ?سال فرض شده است. ولي در فقه حنفيه با اندکي تفصيل و تعيين حداقل و حداکثر به اين موضوع پرداخته شده است.
حداکثر سن بلوغ براي مرد ?? سال و براي زن ?? سال در نظر گرفته شده است و حداقل سن بلوغ، براي مرد ?? و براي زن ? سال در نظر گرفته شده است.92
مبحث چهارم: شروط طلاق در عقد نکاح
فقه امامي شرط طلاق در نکاح را ، براي زوجه به نحو وکالت در توکيل، پذيرفته است. 93 ماده1119 به تبعيت از فقه ميگويد: “طرفين عقد ازدواج ميتوانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايد مثل اينكه شرط شود هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غائب شود يا ترك انفاق نمايد يا بر عليه حيات زن سوءقصد كند يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غير قابل تحمل شود زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد”.
در فقه حنفي براساس اينکه جعل شرط از سوي چه کسي باشد، تفصيل قائل شده است. اگر شرط حق طلاق براي زوجه از سوي مرد باشد، عقد صحيح و شرط باطل است. ولي اگر اين شرط از سوي زوجه باشد، عقد و شرط هر دو صحيح است. 94
مبحث پنجم: ادعاي زوجيت
در خصوص موضوع اداعي زوجيت در فصل قبل ذکر شد که اين ادعا از هر دو طرف صحيح است و در صورت قبول از طرف مقابل ادعا، حکم به صحت نکاح مي‌شود. ولي اگر بين طرفين اختلاف ظاهر شود (يکي مدعي و ديگري منکر) شود، مدعي براي اثبات ادعاي خود بايد شاهد بياورد. در نوع شهود بين دو مذهب اختلاف است.
مذهب حنفي شهادت زن و مرد را در اين موضوع صحيح مي‌داند. ولي فقه امامي فقط شهادت مردان را براي اثبات نکاح مي‌پذيرد.95
مبحث ششم: محرمات نکاح
در اين مبحث به بررسي اختلافات فقه حنفي و امامي در موضوع محرمات نکاح پرداخته مي‌شود.
گفتار اول: نکاح دختر زوجه
اگر مردي با زني ازدواج كند وآن زن ، دختر يا دختراني از شوهر قبلي اش داشته باشد ، تا زماني كه اين زن در عقد مرد است اين دختران نيز با پدر خوانده شان محرم هستند واگربين زن وشوهر مزبور، رابطه زناشويي واقع نشده باشد پس از جدا شدن ، مجدداً اين دختر بر پدرخوانده سابقش نامحرم خواهد بود و مي تواند با وي ازدواج كند اما اگر بين زن و شوهر مزبور رابطه زناشويي رخ داده باشد دختر زن به پدر خوانده يا همان شوهر مادرش براي هميشه محرم است و جدايي مادر نيز نقشي دراين ميان نخواهد داشت.
بر اساس فقه امامي دختر زوجه فقط در صورت مدخوله بودن زوجه، بر زوج حرام است. و در صورتي که پيش از دخول بين آنها جدايي اتفاق افتد،]]>
