ژانویه 22, 2021

منابع پایان نامه ارشد درباره عقد نکاح، عقد ازدواج، طلاق

1 min read
<![CDATA[]]>

در اين فصل به بررسي موارد مشترک و مشابه موضوعات و متفرعات مبحث نکاح از جمله ايجاب و قبول، شرايط متعاقدين، مهر و… بين فقه امامي و قانون مدني و فقه حنفي پرداخته مي‌شود.
مبحث اول: ايجاب و قبول
در اين مبحث شرط ايجاب و قبول و مباحث زيرمجموعه آن، مورد بررسي و بحث قرار مي‌گيرد.
گفتار اول: اصل ايجاب و قبول
در خصوص وجوب ايجاب و قبول و لزوم آن در عقد هردو گروه متفق القول عقيده بر وجوب آن دارند و عقد نکاح بدون ايجاب و قبول را باطل مي‌دانند.
بنا براين نکاح بصورت ايقاع و قرارداد يکطرفه و يا با معاطاة واقع نمي‌شود1
فقه اماميه وجود ايجاب و قبول را در صحت و لزوم عقد واجب مي‌داند2
ماده1062قانون مدني نيز به تبعيت از فقه مي‌گويد: “نكاح واقع مي‌شود به ايجاب و قبول بالفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد”.
در فقه اهل سنت در اين باره گفته شده است که عقد نکاح، با ايجاب از يک طرف و قبول از طرف ديگر منعقد ميگردد. به عبارت ديگر ايجاب عبارت از اعلان اراده يک شخص است که جانب مقابل را به انعقاد عقد دعوت مي‌نمايد. ايجاب عبارت از پيشنهاد يک شخص است به شخص ديگري جهت انعقاد عقد ازدواج، مدت دوام و اعتبار ايجاب معمولاً به اراده و ميل ايجاب‌کننده ارتباط مي‌گيرد. موافقتي که در برابر ايجاب يا پيشنهاد صورت مي‌گيرد به نام قبول ياد مي‌گردد.
يا به عباره ديگر پذيرش ايجاب را قبول گويند. به عبارت ديگر قبول عبارت از قولي است که از طرف مقابل صادر مي‌گردد و دلالت بر موافق در قبال پيشنهاد ايجاب‌کننده دارد و اين شخص را قبول‌کننده نامند. 3
آنچه به نظر مي‌رسد، در اين باره سه فرضيه وجود دارد: فرضيه اول: ايجاب‌کننده مدت معين را براي اعتبار ايجاب خويش و قبولي جانب مقابل تعيين نموده است که با سپري شدن آن عقد اعتبار ندارد.
فرضيه دوم: ايجاب‌کننده براي ايجاب خويش و قبولي جانب مقابل، مدتي را تعيين ننموده که مطابق عرف و عادات يک مدت معقول براي اعتبار آن درنظر گرفته مي‌شود.
فرضيه سوم: در ايجاب اصطلاح فوري به کار گرفته مي‌شود. البته مي‌تواند در حضور جمعي از مردم نيز باشد.
در ماده66 قانون مدني افغانستان در مورد ايجاب و قبول آمده است: “عقد ازدواج با ايجاب و قبول صريح که فوريت و استمرار را افاده کند بدون قيد وقت درمجلس واحد صورت مي‌گيرد”.
براي صحت قبول معمولاً موجوديت دو شرط حتمي است:
اول: اين‌که قبول بايد مطلق و بدون قيد وشرط باشد.
در ماده 520 قانون مدني افغانستان بر مي‌آيد: “هرگاه مخاطب ايجاب‌کننده يا پيشنهاد را طوري که صورت گرفته، نپذيرد و خودش قيد وشرط ديگري را پيشنهاد نمايد در واقع اين نوع اعلان اراده و ابراز موافقت ولي به حيث قبول محسوب نگرديده بلکه يک ايجاب جديد به جانب مقابل دانسته مي‌شود”.
دوم: اين‌که قبول مطابق ايجاب ابراز گرديده باشد؛ چه در عقد نکاح و چه در معاملات تجارتي.
خلاصه مطالب ايجاب و قبول عقد نکاح داراي دو رکن است: ايجاب و قبول ايجاب قبولي است که از طرف يکي از عاقدان صادر مي‌شود و دلالت به تصميم وي مبني بر انساني عقد دارد. شخصي را که ايجاب از او صادر مي‌گردد، موجب گويند.
گفتار دوم: الفاظ ايجاب و قبول
فقه اماميه و تبع آن قانون مدني الفاظ “زوجت و انکحت و متعت” را صريح در ايجاب مي‌داند. و درحصوص قبول نيز دو لفظ “قبلت و رضيت” را صريحا موجب قبول معرفي مي‌کند.4
الفاظي غير از اين موارد در لزوم و صحت نکاح تاثيري ندارد. فقه حنفي نيز در اين الفاظ با فقه امامي اتفاق نظر دارد و اين الفاظ را صريح در ايجاب و قبول مي‌داند. در مورد ايجاب، علما حنفي به اتفاق گفته‌اند: که با لفظ نکاح، تزويج و مشتقات آنها مانند: زوجتک … يا انکحتک، صحيح است و ايجاب تحقق مي‌‌يابد زيرا اين دو لفظ و مشتقات آنها را به صراحت مي‌رساند. ولي درباره گفتن الفاظ ديگر از قبيل: هبه، بيع، تمليک و صدقه اختلاف است که در فصل بعد ذکر خواهد شد.5
و اما در خصوص عربي يا غير عربي بودن الفاظ ايجاب قبول و نيز به صيغه ماضي بودن آن نظرات مختلفي ارائه شده است. اکثر فقهاي اماميه بر اين نظراند که الفاظ ايجاب و قبول بايد به لفظ ماضي باشند و در صورتي که توان اجراي آن را به عربي داشته باشند جايز نيست که به غير عربي اجرا شود.6 در فقه حنفي نيز اکثرا قائل به عربي بودن و نيز به لفظ ماضي بودن الفاظ ايجاب و قبول هستند.7
در خصوص انجام ايجاب و قبول توسط اشخاصي که توان اجزاي لفظي آن را ندارند، همه فقها بالاتفاق قائل به اين مطلب‌اند که در اين فرض اشاره مفيد يقين کفايت مي‌کند.8
ماده1066مي‌گويد: هر گاه يكي از متعاقدين يا هر دو لال باشند عقد باشاره از طرف لال نيز واقع ميشود مشروط بر اينكه بطور وضوح حاكي از انشاء عقد باشد.
گفتار سوم: تقدم قبول بر ايجاب
در خصوص موضوع تقدم ايجاب بر قبول همه فقهاي مذاهب قائل به صحت هستند. يعني اگر قبل انعقاد و جري ايجاب قبول اخذ شود و پس از آن ايجاب ايرادشود، چنين عقد نکاحي صحيح است.9
مبحث دوم: تنجز عقد
عقد نکاح از جمله عقودي است که بايد بصورت منجز واقع شود. عقد منجز عقدي است که تأثير آن منوط به واقعه يا ايجاد امري ديگر نيست و به صرف انشاء به وجود مي آيد. عقد منجز به صرف اعلام اراده مؤثر است و اثر آن منوط به امر ديگري نيست . عقد منجز آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد.
صيغه عقد بايد قطعي و منجز و مطلق باشد، نبايد هيچگونه قيدي در آن شرط شود. پس اگرطرف ايجاب‌گفت‌: زوجتک ا‌بنتي‌، و طرف قبول گفت‌: قبلت‌، اين عقد منجز و قطعي است و مادام‌ که همه شرايط را دارد. آثارشرعي‌، بر آن مترتب است‌،‌ گاهي صيغه عقد شرطي دارد يا چيزي براي آينده بدان اضافه مي‌شود يا بدان مقرون و همراه مي‌گردد يا وقت معيني و يا شرطي‌، همراه دارد، بديهي است‌که درهمه اين احوال‌، شرط باطل و به تبع آن عقد منعقد نمي‌شود و درست نيست‌. در اين قسمت لازم فروض مختلف آن ذکر شود.
الف: صيغه عقد، معلق برشرطي ‌باشد: بدينگونه تحقق مضمون آن معلق و متوقف بر تحقق چيز ديگري باشد و اداتي ازادوات تعليق را درضمن‌گفتن صيغه عقد ذکر کند، مانند اينکه خواستگارگويد: هرگاه استخدام شدم با دخترت ازدواج مي‌کنم و پدر دختر مي‌گويد: قبلت (‌پذيرفتم‌) ازدواج بدين شکل صحيح نيست و عقد منعقد نمي‌شود. چون ايجاد عقد ازدواج‌، بچيزي مقيد و معلق شده است‌،‌که احتمال دارد درآينده تحقق پذيرد، و يا تحقق نپذيرد،
بنابراين صحيح نيست چون عقد ازدواج موجب تملک تمتع فوري است و بلافاصله بعد از اجراي عقد، حق استفاده و برخورداري‌، از وجود منکوحه لازمه عقد است و نبايد حکم آن‌، از آن متاخر باشد، در حاليکه معني شرط – استخدام شدن -‌ در حال تکلم صيغه عقد، وجود ندارد، و چيزي‌که بسته بوجود معدوم باشد، خود نيز معدوم است پس ازدواجي بدان صورت نمي‌گيرد.
ولي اگر تعليق ازدواج بر چيزي باشدکه در حال اجراي صيغه عقد وجود داشته باشد، ازدواج صورت مي‌گيرد و صحيح است مانند اينکه بگويد: اگردخترت سنش بيست سال باشد با وي ازدواج‌کردم – إن كانت ابنتك سنها عشرون سنة تزوجتها – پدر دختر گويد: قبلت (‌پذيرفتم‌) و در واقع سن دختر بيست سال باشد. و همچنين اگر دختر گفت‌: اگر پدرم راضي شد خود را به عقد ازدواج تو درآوردم و خواستگارگفت‌: پذيرفتم و فوراً درهمانمجلس پدرش‌گفت‌: من راضي هستم‌. بازعقد نکاح صحيح است‌، چون دراينگونه موارد بظاهرصيغه عقد جنبه تعليقي دارد ولي درواقع منجز و قطعي است‌.
ب: صيغه عقد بگونه‌اي باشدکه موکول بزمان آينده و مستقبل‌گردد، مانند اينکه خواستگار بگويد: بعد از يک ماه يا فردا دخترت را بعقد خويش درآوردم و پدر دختربگويد: قبلت‌، بدين صورت عقد نکاح صحيح نيست ومنعقد نمي‌شود نه در زمان حال و نه در زمان آينده‌، بهرحال درست نيست‌، چونموکول نمودن عقد نکاح‌، بزمان آينده‌، نمي‌تواند موجب تملک و حق برخورداي فوري از نتيجه ازدواج‌، در حال حاضر باشد.
ج: سومين صورت نادرست آنست‌،‌که عقد نکاح مقيد به وقت معيني‌گردد مانند اينکه بگويد: بمدت يک ماه يا بيشترياکمتراورا بعقد نکاح شما درآوردم‌، در اين صورت ازدواج صحيح و حلال نيست‌، چون مقصود ازازدواج‌، ادامه معاشرت وآميزش دائمي است براي توالد و تناسل و تربيت و پرورش فرزندان‌، لذا فقها و علما ازدواج موقت -‌متعه -‌وازدواج تحليل -‌يعني ازدواج با زني‌که سه طلاقه شده وبمنظورحلال شدن براي شوهرش با نکاح مجدد -‌را باطل مي‌دانند، چون هدف و مقصود از “‌متعه‌” و نکاح موقت‌، برخورداري از زن بصورت موقت است‌، نه دائمي و هدف از ازدواج تحليلي تنها آنست‌که زن براي شوهر قبليش حلال‌گردد.
پس از ذکر اين مطالب لازم به ذکر است که فقه و حقوق اماميه و نيز فقه حنفي هر دو قائل به منجز بودن عقد نکاح و عدم تعليق آن هستند.10
ماده 1068 قانون مدني مي‌گويد: “تعليق در عقد موجب بطلان است”.
دکتر صفايي در اين باره مي‌گويد:
“رابطه زناشويي و وضع خانواده از آغاز بايد روشن، قطعي و منجز باشد نه متزلزل و معلق. تعليق با هدف استحکام رابطه زناشويي و روشن بودن وضع زوجين از آغاز امر سازگار نيست.11
دکتر امامي نيز در اين خصوص مي‌گويد:
آنچه در صحت تعليق در عقود (در جلد اول) گفته شد كه هر عقد را ميتوان بطور معلق منعقد ساخت، در صورتى است كه قانون تصريح بلزوم تنجيز در مورد عقد مخصوص ننموده باشد. قانون مدنى در عقد نكاح جنب? عمومى و اجتماعى را بر جنب? خصوصى آن برترى داده، و آزادى اراد? افراد را در انعقاد آن محدود نموده و تنجيز را شرط صحت عقد نكاح قرار داده است، چنانكه در ماده “1068” ميگويد: “تعليق در عقد موجب بطلان است”. بنابر اطلاق ماد? مزبور هر نوع تعليق در عقد نكاح اگر چه بر يكى از شرايط صحت عقد باشد موجب بطلان عقد نكاح خواهد بود، مانند آنكه مرد بزن بگويد:
تو را به زناشوئى خود در آوردم هرگاه عد? طلاق تو منقضى شده باشد. در اين صورت هرگاه يكى از زوجين در انقضاء عده ترديد داشته باشد عقد نكاح باطل است، ولى هرگاه زوجين بدانند‌.12
مبحث سوم: شروط متعاقدين عقد نکاح
از جمله شروطي که طرفين عقد نکاح براي صحت عقد و لزوم آن بايد دارا باشند، عقل، بلوغ، خلو زوجين از محرمات نسبي و سببي، وجوب تعيين و وجود اختيار و رضا است.
در اين خصوص همه فقهاي مذاهب اتفاق نظر دارند. البته مذهب حنفي عقدي که همراه با اکراه باشد را صحيح مي‌داند که بعد به آن پرداخته خواهد شد13
مشهور فقهاى اماميّه عقيده دارند كه هرگاه صغار و مجانين شخصا عقد‌ نكاح منعقد كنند، اعم از اينكه براى خود باشد و يا آنكه از سوى ديگران وكيل باشند، نه تنها آن عقد باطل و بى‌اعتبار است، بلكه بطلان و بى‌اعتبارى الفاظ آنان را در عقود از ضروريّات و بديهيّات مذهب به شمار آورده‌اند.
صاحب جواهر در اين مورد مى‌گويد: الفاظ آنها در عقود مانند اصوات بهائم است.14
روايت صريحى براى مستند اين فتوا ذكر نشده، فقهاء بعضى از روايات را كه اين نكته از مدلول آنها استنباط مى‌گردد.15
در اين خصوص ماده1064 مي‌گويد: “عاقد بايد عاقل و بالغ و قاصد باشد. يعني زوجين بايد اهليت قانوني داشته باشند”.16
به نظر ميرسد اين مادّه در مقام بيان شرايط عاقد است. عاقد اسم فاعل كلمه عقد است و منظور از عاقد كسى است كه صيغه عقد نكاح را جارى مى‌سازد و چنين كسى بايد:
1) عاقل باشد، بنابراين چنانچه شخص مجنون صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
2) بالغ باشد، بنابراين چنانچه طفل صغيرى صيغه را جارى سازد عقد باطل است.
3) قاصد باشد، پس اگر شخصى از روى مزاح و يا در حال مستى صيغه را جارى سازد اين عقد بلااثر و باطل است.
صيغه عقد نكاح ممكن است توسط شخص زوجين جارى گردد و يا وكالتا]]>

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

Copyright © All rights reserved. | Newsphere by AF themes.